Debida diligencia y extinción de dominio

En el mes de julio del año 2022 entró en vigor la Ley número 340-22, que regula el Proceso de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos, estableciendo mecanismos legales para eliminar el derecho de propiedad adquirido con fondos provenientes de delitos, de los cuales algunos configuran el lavado de activos.

La extinción de dominio existe cuando se combinan dos elementos, que son: i) un hecho ilícito del cual el Ministerio Público compruebe proviene los fondos del bien adquirido y ii) ausencia de buena fe (Art. 5, Ley número 340-22). El segundo punto podría explicarse con la frase de San Francisco De Sales “el infierno está lleno de buenas intenciones”, en tanto que el primero motiva a conocer la autonomía del delito consistente en lavado de activo.

La Suprema Corte de Justicia hizo un aporte importante en términos jurisprudencial con la Sentencia núm. SCJ-SS-22-1437, en la cual estableció de manera precisa que no cualquier delito fuente que genere ganancias de forma ilegal puede considerarse como elemento constitutivo del tipo de lavado de activos, sino que las ganancias ilícitas o bienes lavados deben provenir de una infracción grave, específicamente de las previstas en la propia ley, que es entonces a lo que se denomina delito precedente, de conformidad al artículo 2.11 de la Ley Contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, número 155-17.

En ese sentido el artículo 6 de la Ley número 340-22 establece los hechos ilícitos que dan lugar a la extinción de dominio, y entre otros son precedentes del lavado de activos: i) tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, ii) tráfico ilícito seres humanos, iii) tráfico ilícito de armas, iv) enriquecimiento no justificado, v) delito tributario (evasión fiscal) y vi) soborno.

El Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI, en su recomendación número cuatro plantea medidas a tomarse en cuenta por los estados para el decomiso, incautación y congelamiento de bienes adquiridos con fondos provenientes del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Al respecto establece cuatro sugerencias que son i) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; ii) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; iii) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y iv) tomar las medidas de investigación apropiadas.

Toda vez que la terminación de un derecho de propiedad sobre bienes ilícito involucre lavado de activos; abre la brecha a potenciales inquietudes ante sujetos obligados en el cumplimiento de responsabilidades al amparo de la Ley número 155-17, tal como es el caso de la debida diligencia.

En el hipotético caso de la adquisición de un inmueble a través de una agencia inmobiliaria, la misma debe realizar una debida diligencia -due diligence- con el propósito de obtener la identificación y justificación de la procedencia de los fondos utilizados por el comprador o potencial comprador. Entonces, el resultado de la labor de obtención, verificación y depuración de documentos e informaciones tiene un rol fundamental para prevenir hechos ilícitos que den lugar a la extinción de dominio.

La ejecución de la debida diligencia por parte de los sujetos obligados es un deber según la Ley número 155-17 (Art. 38) con las siguientes condiciones i) está prohibido iniciar o mantener relaciones comerciales cuando no resulte posible identificar y verificar la identificación del cliente (Art. 62) y ii) el incumplimiento de realizar la debida diligencia a los clientes conforme a lo dispuesto en la Ley y su reglamento es tipificado como sanción administrativa muy grave (artículo 69, literales k y l).

En ese sentido la no aplicación adecuada de la debida diligencia por parte de los sujetos obligados, además de representar una pasible sanción es también un potencial espacio de malas prácticas en actividades comerciales que, en virtud de la Ley deben ser realizadas con el acompañamiento de un adecuado programa de cumplimiento regulatorio para la prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Es oportuno puntualizar que los registros de debida diligencia deben estar a disposición de las autoridades como el Ministerio Público, entes supervisores y la Unidad de Análisis Financiera, pero todo asentamiento en tal sentido no constituye elemento probatorio en cede judicial.

Los reconocidos autores Lluisa Ochoa y Daniel Gabarró, en su obra Compliance, una visión ética de la empresa, puntualizan elementos consecuentes de la implementación de un programa de cumplimiento regulatorio en las sociedades comerciales o empresas, y tres a destacar son i) exención o atenuación de responsabilidad legal, ii) prevención de incumplimiento a disposiciones legislativa y iii) detección de delitos ante conductas negligentes o intencionales por parte de los colaboradores.

Por lo tanto, es oportuno tomar en consideración que la verificación de ejecución correcta de la debida diligencia en los procesos de adquisición de derecho de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles adquiridos en ausencia de buena fe y con fondos provenientes de hechos ilícitos, es algo que no puede faltar en los procesos de investigación de extinción de dominio.

Abogado e investigador, Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y En Prevención de Lavado de Activos. X: @robertoesantana Instagram: @robertoe.santana