Derecho y posmodernidad

Alguien ha dicho, que posmodernidad, en referencia a lo que sigue a la edad moderna, es un contrasentido, ya que sería equivalente a que se dijese, para denominar a lo que vino después de la antigüedad: “pos antigüedad”, palabra que nunca se ha utilizado y que de haberse hecho sería cuando menos disonante.

La modernidad es heredera de una larga tradición cuyo inicio puede situarse en la Grecia clásica, donde comienza el proceso del logos, esto es, el inquirir el porqué de las cosas y proponerse la transformación de lo modificable en lugar de resignarse a aceptar las cosas sin cuestionamiento.

Ahora bien, tanto la Edad Media, así como el Renacimiento y la Edad Moderna, que le sirven de antecedente a este lapso que vivimos, tuvieron sus reglas ontológicas, sus normas de conducta… su orden jurídico.

Globalización es internet. Y la globalización le pone nuevas fronteras a la justicia. Se trata del orden jurídico en la aldea global, como se dice ahora. El Contrato Social de Roseau, idea esplendente de la Revolución Francesa, se sustituye hoy por “Pacto Global”, que da pie a una nueva ética y a un nuevo derecho.

Internet crea por la fibra óptica y el satélite un nuevo territorio: el espacio virtual, donde el Principio de Locus Regit Actum, por ejemplo, que significa que los actos jurídicos están regidos por la ley del lugar en que son celebrados cualquiera que sea la nacionalidad de las partes e independientemente del lugar en que haya de realizarse el objeto del pacto, no alcanza para dar plena solución a los negocios jurídicos que se realizan, por lo instantáneo y extraterritorial, en este nuevo ámbito donde las variables de espacio y tiempo como una limitante desaparecen.

La certeza del encuentro de las voluntades, realidad esta que durante siglos dio pie a discusiones doctrinales en el Derecho de las Obligaciones, para fijar un criterio vinculante respecto al momento en que se formaliza el acuerdo de las voluntades, dando nacimiento al contrato, y con ello estableciendo a cargo de quién corrían los riesgos por siniestros y naufragios en el trasporte de mercaderías de una plaza a otra.

Quedó pues en el pasado, la “Teoría de la Emisión” contrapuesta a la “Teoría de la Recepción”, que desde tiempos inmemoriales sirvió para explicar el desenlace, conforme a la tesis que alternamente suscribían vendedor y comprador, referente a que “el dueño de la cosa corre con los riesgos”. Sin que se pusieran de acuerdo en cuanto a partir de qué momento, con o sin la entrega de la cosa, se era o no el propietario de la misma, y por lo tanto se asumían los riesgos.

La aceleración de las transacciones por la comunicación telemática hace que los pactos tenidos inicialmente por inconmovibles y perpetuos, evidencien cada vez más variaciones, por el cambio de las circunstancias originales que dieron lugar a que estos se formalizaran en un momento determinado.

Rebus sic stantibus, la Cláusula Rebus, muy propia de los tratados en el Derecho Internacional Público, viene a ser, no tanto la extraña e improbable excepción al Principio de Pacta sunt servanda, “los pactos deben cumplirse”, sino muy por el contrario, es hoy en día, la obligada cláusula de muchos pactos que serán necesariamente modificados o resueltos por el cambio de las circunstancias debido a causas ajenas a la voluntad de los Estados contratantes.

Twitter, TikTok, Facebook y todas las demás redes sociales dan paso, actualmente, a una expresión de ciudadanía compartida globalmente que relanza el vehículo del derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento hasta niveles insospechados.

Actualmente somos testigos de un nuevo lenguaje jurídico para tratar los asuntos:

• De secreto de

estado a transparencia.

• Democracia representativa a democracia participativa.

• De esposos a parejas.

• De la familia a otras formas de familia.

• De padres a reproductores.

• De pacientes a clientes.

• De patria potestad a autoridad parental, entre otros.

Sin menosprecio de los Valores enunciados en el Preámbulo de la Constitución Dominicana de 2015, que tiene como piedra angular la dignidad humana y que sustenta hoy el Estado Social Democrático de Derecho, no debemos dejar de lado, la ponderación de los aspectos de una “Valoración Jurídica” (a lo Recasens Sichez), sobre la belleza, la bondad. El sentido del orden, el honor; la compasión y la solidaridad, por ejemplo.

El “contractualismo”, torna hoy en una realidad cotidiana las ideas del Contrato Social al hacer posible un plebiscito periódico que define nuestra convivencia como nación. Suyo es, el nuevo paradigma de la resolución alternativa de los conflictos y la distinción entre legalidad y legitimidad.

Conforme al Jurisconsulto Romano Justiniano. La justicia es la voluntad permanente y perpetua de darle a cada quien lo suyo. “Iustitia est constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”. De donde la Justicia como la primera de las virtudes públicas existe en función a la convivencia social y como una voluntad de los individuos.

Con los bienes limitados, corresponde a los políticos hacer la gobernanza con la finalidad de propiciar el bien común implementando políticas públicas eficaces que respeten la libertad económica de los ciudadanos, y al mismo tiempo, estimulen la iniciativa privada, armonizando los criterios de Adam Smith y John Maynard Keynes.

Conforme afirma Hans Kelsen, en su obra ¿Qué es justicia?, tras la pregunta de Pilatos a Jesús en el juicio: “¿Qué es la verdad?, se plantea a raíz de la sangre derramada por Cristo otro cuestionamiento de mayor importancia, la eterna pregunta de la humanidad: ¿Qué es justicia?”. Es que no hay justicia sin verdad—decimos nosotros.

La vieja máxima Res inter alios acta, expresión latina utilizada en Derecho Romano, en particular, en el Derecho de los Contratos, que puede traducirse como “cosa realizada entre otros”, (Art. 1165 del C. C.) doctrina inveterada según la cual lo contratado entre varias personas, no puede en principio afectar a un tercero que no ha sido parte, ha perdido radicalidad, una vez la interconexión del tejido global de la posmodernidad hace surgir nuevos actores, que sí esgrimirían derechos que resultan lesionados por determinados intercambios entre las partes contratantes.

Tomás Moro, en su “Utopía”, juega con la idea de que aun cuando todos los pueblos y culturas adoran el oro como metal y lo tienen en grandísimo valor y estima, los utopianos usaban el oro para fabricar los grilletes de los condenados. Y lo utilizaban además, para construir sanitarios.

¿Qué valora pues esta sociedad globalizada, el oro, una moneda fuerte, la belleza; una cartelera de lucha libre, el conocimiento, el placer?

¿Cuál es nuestra moneda para sobrevivir en este mundo vertiginoso?, ¿tienen acaso el buen derecho o las buenas armas de que hablaba Sir Winston Churchill, un espacio prometedor en este planeta?

¿Se volverá artificiosa nuestra inteligencia por la inteligencia artificial?

¿Sobrevivirá después de todo la caridad, aun cuando le llamemos solidaridad, conjuntamente con esta sofisticada expresión tecnológica que lo pone todo tan fácil?

Creo que sí, sobreviviremos, pero hará falta mucha fe y abundante determinación, para que la verdad siga siendo la verdad; y, para que la justicia, puesta de cabeza por los ilusionistas de este mundo, no aparente la injusticia que no es; o, cuando menos, la que podría ser y que todavía no es.

Es que el Derecho es para el hombre, y no es el hombre para el Derecho; y esto lo sabe muy bien Dios, que pese a que somos—como humanidad—una contraparte débil y poco cumplidora, Él no ha revocado aún, este pacto de amor que le hace todavía preferirnos a los ángeles.