Sobre la coalición de funcionarios y la prevaricación

La teoría del delito suele estudiarse a partir de tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El primero de ellos es el que suele da lugar a encendidos debates forenses. Me refiero a la exacta correlación entre el comportamiento objeto de reproche y el que prevé el tipo penal, conformado, a su vez, por presupuestos definitorios: sujetos, presupuestos normativos y subjetivos, objeto material y conducta.

Este exordio viene a cuento porque de un tiempo a esta parte he observado que a este y aquel otro se les ha atribuido la violación de ciertas normas sin que el hecho supuestamente cometido se subsuma en los tipos penales que prevén. Es el caso de la coalición de funcionarios del art. 123 del Código Penal: “Los funcionarios o empleados públicos, las corporaciones o depositarios de una parte de la autoridad pública que concierten o convengan entre sí la ejecución de medidas y disposiciones contrarias a las leyes, o que con el mismo objeto lleven correspondencia o se envíen diputaciones, serán castigados con prisión de dos a seis meses e inhabilitación absoluta de uno a cinco años, para cargos y oficios públicos”.

Dado que exige sujetos activos calificados, la coalición de funcionarios es un delito especial, y al tener dos verbos rectores separados por la letra “o”, es compuesto-disyuntivo. En efecto, el “entre sí” que aparece en el precepto no es otra cosa que un pronombre personal tónico que, de acuerdo con la Real Academia Española, significa “unos a otros, entre ellos”. De ahí que se descarte su tipificación si el funcionario o servidor público, vocablo este último que sustituyó el de “empleado público” a raíz de la Ley núm. 41-08, concierte o convenga con particulares el objeto material, o sea, la sustancia física o abstracta sobre la cual recae la conducta.

Y a propósito del objeto, el injusto en análisis demanda que lo estipulado o consentido no sea cualquier nimiedad, sino “medidas y disposiciones contrarias a las leyes”. Se trata de un presupuesto normativo cuyo sentido trataré de precisar a seguidas, no sin antes recordar que el referido art. 123 es una antigualla, y justamente porque no son pocos los años que se han desprendido del calendario desde su aprobación, debe interpretarse de forma sistemática.

Conforme a las pautas vigentes del derecho positivo, los sustantivos en mención no son otra cosa que actos administrativos, esto es, declaraciones unilaterales “de voluntad, juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función administrativa por una Administración Pública, o por cualquier otro órgano u ente público que produce efectos jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros”, tal como los define el art. 8 de la Ley núm. 107-13.

Asimismo, el sintagma “contrarias a las leyes” es otro elemento normativo, pero si lo adoptamos con estrictez, podremos convenir sin dificultad que la colación de funcionarios únicamente cuaja si se vulneran preceptos constitucionales y legales, no así los reglamentarios. Más aún, no pudiera ser una contrariedad nimia o intrascendente, de esas que muy a ratos se deslizan de forma culposa o involuntaria. Tiene que ser una actuación manifiestamente arbitraria o ilegal.

Lo explico: para que los actos administrativos sean válidos, debe darse no solo el supuesto de hecho contemplado en la norma que reconoce la potestad de dictarlos. Es necesario que también coincida con el fin para el cual, explícita o implícitamente, la ley configuró tal facultad. Si se aparta del fin, habría desvío de poder, cuya relevancia penal dependería de su nivel de gravedad.

Por el contrario, si el funcionario o servidor público adelanta una actuación sin disponer de habilitación legal expresa, incurriría en exceso de poder o vía de hecho, vicio este que el Tribunal Constitucional español define como “cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica”.

En la TC/0498/24, el supremo intérprete de nuestra carta sustantiva puntualizó que “La ausencia manifiesta de competencia de la administración es una vía de hecho que se constituye en una actuación de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta”. Conviene destacar que estos dos últimos conceptos no se contraen a lo mismo; la actuación arbitraria es “toda conducta ejecutada con base en un mero capricho o motivo irracional del agraviante”, como consigna la TC/0540/19, mientras que la ilegal es, según la misma sentencia, la “conducta que evidentemente se aparte de la norma legal que le da fundamento, o cuando entre en franca contradicción con el ordenamiento jurídico vigente”.

En cualquiera de estos dos casos se verificaría el elemento normativo “contrarias a las leyes” del ilícito en análisis. Y para ir ya concluyendo, diré que lo que el art. 123 del Código Penal sanciona, desde el más riguroso ángulo jurídico, son las actuaciones ostensiblemente arbitrarias o ilegales que planifiquen o lleven a término dos o más sujetos calificados. Para quien esto escribe, el contenido de dicha norma debe actualmente entenderse más o menos así: “Los funcionarios o servidores públicos que, entre sí, conciertan o dicten actos administrativos con fines manifiestamente distintos de los establecidos en el ordenamiento legal, o careciendo de competencia legal expresa, serán castigados con prisión de dos a seis meses e inhabilitación absoluta de uno a cinco años para cargos públicos”.

Otro precepto que frecuentemente se imputa sin que algunos operadores estén conscientes de qué se trata, es la prevaricación del art. 166 del mismo texto legal. Al definirse como el crimen que cometa un funcionario público en el marco de sus atribuciones, no solo carece de verbo rector, sino que también se queda corto, demasiado corto en la descripción clara y detallada de la conducta pretendidamente reprochada.

Es más bien una sanción accesoria a toda acción que comporte penas aflictivas e infamantes, o infamantes nada más, que no son otras que las señaladas por el art. 7 del mismo Código Penal: reclusión mayor, detención y reclusión menor. En suma, la técnica legislativa empleada fue tan deficiente que no superó el test de la lex certa, siendo imposible encuadrar comportamiento ninguno en el repetido art. 166 que, en puridad, no es un tipo penal.