Rastreando el sustento jurídico de la “Unidad Antifraude” de la CGR
El 19 de abril del 2021, el entonces contralor general de la República, Catalino Correa Hiciano, anunció la creación de la Unidad Antifraude, la cual se encargaría “[…] de realizar investigaciones especializadas a instituciones estatales que sean objeto de señalamientos por conductas enmarcadas como actos de corrupción, prácticas irregulares o erradas, que surjan tanto de denuncias directas como de resultados de auditorías ordinarias o especiales y de oficio”.
Y agregó que, a través de esas investigaciones, la Contraloría General de la República (CGR) obtendría “[…] informaciones certeras y oportunas sobre los hallazgos de situaciones irregulares y posibles indicios de delitos penales en contra de la administración pública… El presidente ha creado esta unidad que tiene un rol fundamental y es… detectar esas anomalías, actuar y cumplir el papel que el presidente quiere de la Contraloría”.
Más adelante, repitió que esa presunta dependencia de la CGR habría sido “[…] creada por disposición del presidente de la República”. Finalmente, su encargado fue designado el pasado 6 de febrero mediante el Decreto núm. 27-23, y si bien pudiésemos convenir en que es loable la finalidad de su creación, nos socorre el convencimiento de que está desarraigada de juridicidad y sus funciones son ajenas a las competencias y potestades de la CRG.
Como se sabe, el art. 138 constitucional somete las actuaciones de la Administración Pública al “[…] ordenamiento jurídico del Estado”. Se trata del principio de juridicidad, que además de la ley formal, sujeta a las autoridades al derecho en general, cualquiera que sea el rango de su fuente. Nada diferente establece el art. 3.10 de la Ley núm. 107-13, precepto este que, bajo el principio de ejercicio normativo del poder, manda a los órganos y organismos de la Administración Pública a encuadrar sus actuaciones en el marco de la ley, “[…] sin incurrir en abuso o desviación de poder…”.
¿A qué viene este exordio? Lo explicamos: la Ley núm. 10-07, que instituye la CGR, prevé en su art. 6 los órganos institucionales del denominado Sistema Nacional de Control, entre los que figura la propia CGR y las denominadas Unidades de Auditoría Interna. No obstante, en lo absoluto contempla la Unidad Antifraude, omisión legislativa que no entraña la imposibilidad de que exista, porque como órgano administrativo que estaría llamado a ser, bien pudo haberse creado por una ley posterior o un decreto presidencial. Efectivamente, el art. 12.1 de la Ley núm. 247-12 dispone que el presidente de la República “[…] posee prerrogativas de regulación, dirección y control sobre la función administrativa y sobre los entes y órganos que la ejercen…”.
Por desprendimiento lógico, la inexistencia de ley o decreto que cree la mencionada Unidad Antifraude pone de manifiesto el incumplimiento del art. 7 de la referida legislación, el cual contempla los requisitos de creación de los órganos administrativos. Eso explica que no haya estudio previo de su impacto respecto de “[…] la racionalidad, eficacia y eficiencia administrativa en el sector” del Poder Ejecutivo.
Igualmente, al no tener un texto normativo de sustento, sus competencias no están regularmente delimitadas como requiere el numeral primero del indicado art. 7, amén de que carece de forma organizativa, ubicación en el organigrama funcional de la CGR y, que se sepa, los cargos de máxima jerarquía no están determinados por ley o decreto. A falta de esas exigencias legales, pudiéramos afirmar que no existe Unidad Antifraude, por lo que la declaración unilateral del excontralor general, como acto administrativo verbal que fue, es inválida al tenor del párrafo I del art. 14 de la Ley núm. 107-13.
Y es que además de transgredir la Ley núm. 247-12, configuró una desviación de poder, considerando que la autoridad facultada para crear dicha unidad era, dentro de la Administración Pública Central bajo cuya esfera se ubica la CGR, el presidente de la República. En otro orden, pero dentro del marco de las mismas disquisiciones, las funciones que les habrían sido delegadas no aparecen en la Ley núm. 10-07 ni en ningún otro texto legal.
El dato es relevante debido a que la Unidad Antifraude sería un órgano administrativo funcionalmente desconcentrado de la CGR, lo cual nos obliga a hacer dos observaciones. La primera: como órgano desconcentrado, su creación por decreto del Poder Ejecutivo era indispensable en virtud del párrafo I del art. 71 de la Ley núm. 247-12, que reafirma la necesidad de decreto para la recuperación de la competencia delegada en los siguientes términos: “En tal supuesto, para que el órgano competente pueda recuperar la competencia, deberá previamente intervenir un decreto u ordenanza (del Consejo de Regidores para los casos de desconcentración de las alcaldías), que modifique o derogue el decreto u ordenanza anterior”.
La segunda: tratándose de una unidad en el seno de la misma CGR, o mejor, jerárquicamente subordinada a esta última, no podían endosársele más que competencias que por ley le estuviesen reservadas a la CGR. Sin embargo, las que se les habrían conferido no aparecen en el catálogo que la Ley núm. 10-07 prevé a favor del organismo de control interno, cuyas funciones se contraen, grosso modo, a supervisar el “[…] uso ético, eficiente, eficaz y económico” de los recursos administrados por la Administración Pública Central, como dispone el art. 3 de la Ley núm. 10-07.
De hecho, no cuenta con atribuciones calificativas o sancionadoras respecto de la conducta de los servidores o funcionarios, como sí tiene, por ejemplo, la Cámara de Cuentas en virtud del art. 46 de la Ley núm. 10-04. Al precisar su objetivo, el art. 4.3 de la Ley núm. 10-07 expresa lo siguiente: “La adecuada recaudación y el debido manejo, uso e inversión de las rentas y recursos públicos de conformidad con los principios de eficacia, eficiencia, economía, responsabilidad, transparencia, confiabilidad, legalidad y probidad”.
El art. 11 reitera que la función de la CGR es la de ejercer la “[…] fiscalización interna y evaluación del debido recaudo, manejo, uso e inversión de los recursos públicos por las entidades y organismos” bajo su ámbito. Ningún precepto de dicha ley ni de su reglamento de aplicación, los cuales fijan los límites de actuación del organismo de control ex ante, lo autorizan a “detectar, investigar y detener prácticas irregulares y/o fraudulentas en las instituciones gubernamentales”, función esta que le habrían endosado a la Unidad Antifraude.
Pero vamos más lejos: el fraude es un elemento constitutivo del robo, delito previsto por el art. 379 de nuestro Código Penal. Siendo así, la labor investigativa que ha pretendido reconocérsele, además de serle absolutamente extraña a la CGR, es función privativa del Ministerio Público, órgano del Estado que por mandato del art. 169 constitucional es responsable de dirigir la investigación penal. Nada distinto prevén el art. 1 de la Ley núm. 133-11 ni el art. 88 del Código Procesal Penal: “El Ministerio Público dirige la investigación y práctica y ordena practicar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la ocurrencia del hecho punible y su responsable”.
Solo ese órgano “practica y ordena practicar” los actos con aptitud probatoria de ilícitos penales, por lo que es a todo punto impropio que a la Unidad Antifraude, en su condición de supuesto órgano desconcentrado de la CGR, se le deleguen funciones del Ministerio Público, o desde otra óptica, que se le transfieran competencias que el constituyente ni el legislador previeron para el organismo constitucional de control del Poder Ejecutivo. Por supuesto, con ocasión de una auditoría, el art. 27.2, literal d), de la tantas veces repetida Ley núm. 10-07, la CGR puede evaluar el “Cumplimiento de las disposiciones legales aplicables y de la normativa que regula las operaciones…”, en cuyo caso nada le impediría que ponga en conocimiento del Ministerio Público cualquier irregularidad administrativa detectada.
No huelga aclarar que esa no es una potestad decisoria ni ejercible ex ante, ni tampoco le permita calificar como infracción penal los hallazgos de su labor. Es más bien una de tipo fiscalizadora y ex post, desprendida de un proceso de auditoría. De manera, pues, que no hay en ningún presupuesto de hecho contemplado en texto legal alguno, un margen de discrecionalidad que justifique la competencia que se le ha pretendido endosar a la Unidad Antifraude, por lo que estaríamos ante una clarísima desviación de poder en los términos del art. 3.10 de la Ley núm. 107-13.
En efecto, la desviación de poder cuaja jurídicamente cuando cierta potestad se ejerce con un fin diferente al que la norma legal reconoce, siendo oportuno recordar que el desbordamiento competencial de la CGR fue palmario al “transferir” funciones que le eran ajenas, actuación administrativa esta que se enmarca en una vía de hecho. Como tal, compromete la responsabilidad patrimonial del excontralor general y supone una falta de tercer grado conforme al art. 84.4 de la Ley núm. 41-08, potencialmente desencadenante de su inhabilitación para prestarle servicios al Estado por un período de 5 años.