La apelación del no ha lugar y el poder de la alzada

El procedimiento penal es una materia que imanta miedos e incertidumbre. Seducidos por la aspiración de ladear las sorpresas del sistema inquisitorio, emprendimos en el 2002 un esfuerzo legislativo y reglamentario ingente, pero por más de una razón que huelga exponer aquí, se le ha estrechado el cerco a la certeza instrumental que esas reformas estaban llamadas a ofrecernos.

No resulta aventurado afirmar que, a dos décadas de haber entrado el Código Procesal Penal en vigor, no hemos logrado establecer una base de expectativas en función de la aplicación consistente y regular de sus normas, decisivo elemento de la seguridad jurídica, calificada por González Vicén como “valor inmanente al derecho”. Entre el 2004 y 2015, no bien la jurisprudencia sentaba criterio sobre un punto de derecho cuando los tribunales de derecho común, amparándose en la independencia de que constitucionalmente gozan, colocaban a la sede casacional en la disyuntiva de reconsiderarlo.

Luego, con la promulgación de la Ley núm. 10-15, se les cerró el recurso de casación a todas las decisiones incidentales, excepto para las extintivas de la acción y las relativas a la suspensión de la pena. El impedimento de que buena parte de la normativa procesal pudiese ser orientada y controlada por la Suprema Corte de Justicia empezó a alumbrar interpretaciones voluntariosas que no cesan, olvidándose que el procedimiento no es un fin en sí mismo, sino un conjunto de reglas y principios destinado a anticipar la solución justa de conflictos.

El tema que nos motiva a escribir es de esos que resoplan con angustia por los poros dilatados de los encartados, ya que no obstante entrar en colisión frontal con el derecho, en el evangelio de algunos jueces se lee otra cosa. Expliquemos, in primis, que en el juicio preliminar le corresponde al juez de la instrucción admitir o inadmitir la oferta probatoria de las partes, facultad que deben ejercer en virtud de los parámetros de valoración del art. 172 del texto en comento Y de los arts. 5 y 7 de la Resolución núm. 3826.

Como también se sabe, el auto de no ha lugar puede dictarse, entre otras razones, si los elementos de prueba resultan insuficientes, pudiéndose apelar al tenor de la parte in fine del art. 304.5. A su vez, el art. 422 autoriza a la corte de apelación –siempre que acoja el recurso- a dictar “[…] directamente la sentencia del caso sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijadas por la sentencia recurrida y de la prueba recibida…”.

Dos inquietudes asoman con impulso volcánico: ¿puede la alzada revocar el auto de no ha lugar y dictar auto de apertura a juicio? ¿Hasta dónde se traslada el poder de examen del tribunal ad quem? Empecemos por lo segundo y digamos que no hay respuesta unívoca, porque dependerá del planteamiento de la apelación que, salvo circunstancias excepcionales, no le transfiere a la alzada el conocimiento pleno del asunto.

Acorde al conocidísimo principio tantum devolutum quantum apellatum, el tribunal superior debe circunscribir el debate a los extremos atacados. Guillermo Jorge Enderle, doctrinario argentino, lo explica así: “La primera contención que delimita la competencia del órgano revisor es la que deriva del tantum apellatum quantum devolutum, que refiere la extensión dada por el recurrente a su impugnación”. De manera, pues, que lo que fija el ámbito del apoderamiento y ciñe, por tanto, el poder de decisión del ad quem, es la apelación.

Si censura en todas sus partes la decisión, el asunto se transportará íntegramente a la alzada, pero si dirige la crítica sobre ciertos aspectos, el recurso sería parcial, limitando el efecto devolutivo a los mismos, o lo que es lo mismo, concediéndole firmeza a lo resuelto que se haya marginado del recurso. En este último caso, la función de control no podrá recaer más que sobre los puntos atacados.

Estándole vedado adentrarse en lo que no ha sido objeto de reproche, el examen a que el órgano superior estará facultado respecto del ejercicio valorativo del juez instructor dependerá del extremo fijado en la apelación. En efecto, si la censura se contrae a uno o varios elementos de prueba, la corte de apelación no podría modificar lo resuelto in peius sobre la base de las evidencias cuya valoración por el a quo haya escapado del recurso.

Si se rebasase esa línea divisoria, se incurriera en lo que en derecho procesal constitucional se conoce como exceso de jurisdicción: lo que haya juzgado el órgano inferior que no llegó a conocimiento de la instancia de segundo grado por efecto de la impugnación deducida, quedará al resguardo de toda revisión. Aunque el derecho es sistemático, el legislador del Código Procesal Penal no quiso dejar este cabo suelto, recogiendo en su art. 400 el tantum devolutum quantum apellatum.

Más todavía, en su Sentencia núm. 30 de octubre del 2010, nuestra Suprema Corte de Justicia interpretó así el principio en estudio: “[…] limita expresamente al tribunal de alzada en el ámbito de su competencia y le constriñe a decidir respecto de los agravios presentados por los recurrentes y en el marco de estos”. Obsérvese que confinó el análisis de los agravios a su “marco”, o más claramente, dentro de los concretos límites puestos en escena por el recurrente, como exige el art. 418 del referido código.

Igual criterio sostuvo en la Sentencia núm. 397 del 27 de marzo del 2015. Consecuentemente, si la causal de apelación del auto de no ha lugar es la presunta valoración errónea de uno que otro elemento de prueba, la alzada dispondrá de la más absoluta autoridad en cuanto a los específicos elementos señalados por el recurrente. Sobre los demás, no podrá hacer lo propio, toda vez que la valoración que el a quo hubiese hecho de los mismos, arbitraria o razonable, habría quedado consentida.

Por igual, si se reprochase la exclusión de esta o aquella otra prueba, se le pondría a la corte de apelación una camisa de fuerza, porque su poder de control en torno al resto del elenco probatorio quedará anulado. Pensar diferente equivaldría a desbordar el perímetro de atribución fijado al ad quem por el recurso, lo que no serviría más que de abono al vicio de congruencia extra petita, con la consiguiente fractura al núcleo esencial del derecho a la defensa del imputado.

Eduardo Couture, al referirse a las fronteras recursivas, enseña que “el agravio es la medida de la apelación”, y en vista de que son las partes quienes lo proponen, el órgano superior queda atenazado a fallar dentro de los extremos marcados. Lo demás, o sea, lo no apelado, queda fuera de su poder de revisión, clara expresión del principio dispositivo en sede de apelación que la doctrina conoce como el efecto devolutivo limitado. Cualquier envite contrario resultaría sumamente peligroso, pues partiría del convencimiento de que el art. 400 es un adorno de repisa.

La otra curiosidad jadeante que de ordinario divaga es la que se presenta ante la corte de apelación cuando las partes, conforme al art. 418, depositan elementos nuevos para fortificar, aclarar o disipar cualquier duda sobre sus posturas procesales. En ese contexto, el ad quem tiene por delante dos apuestas probatorias: por un lado, las que se ofrecieron con la acusación y, por el otro, las que se depositan para fundamentar los motivos del recurso, que pudiendo tener incidencia en un eventual juicio de fondo, deben someterse lógicamente a un debate individual para establecer su legalidad, utilidad, pertinencia o relevancia, lo cual no es natural en grado de apelación.

Nada intriga más en este juego enervante que las suposiciones en torno a lo que pudiera hacer la alzada en un escenario como el planteado, rebotando entre encartados y abogados en ejercicio un torrencial gorgoteo de inquietudes en forma de tensión opresiva. Nos explicamos: si como resultado de esas pruebas nuevas se determinan hechos de cargo jurídicamente relevantes que no fueron definidos en la audiencia preliminar, y la corte dicta directamente auto de apertura a juicio, la defensa no habría gozado de oportunidad procesal para repelerlos.

De ahí que el Tribunal Constitucional, a tono con nuestro cuerpo normativo, insista en que el juez llamado a emitir el auto de apertura a juicio es el de la instrucción, dado que es el que “prepara y organiza el proceso penal”, criterio que además de compartir, nos retrotrae a la primera de las dos interrogantes que abrimos ut supra: ¿puede la alzada revocar el auto de no ha lugar y dictar auto de apertura a juicio?

Si bien es verdad que el art. 422 faculta a las cortes de apelación a dictar sentencia directa, no menos cierto es que esa norma fue concebida para las sentencias de fondo. Se nos enrostrará que, para la etapa intermedia, la parte in fine del art. 300 extrapola “en cuanto sean aplicables” las reglas del juicio, pero en ninguna parte se establece lo mismo respecto de las vías recursivas. Pero sea así o no, la solución de los problemas jurídicos no descansa exclusivamente en el positivismo.

Al contrario, reposa en el arte del derecho que se nutre también de criterios naturales, lo que empujó a Zagrebelsky a expresar que el mero uso de la legislación positiva conduce, de un modo u otro, a la injusticia. Esa verdad de a puño, unida a las consideraciones aquí expuestas, sugieren que cuando el órgano superior concluye que un auto de no ha lugar merece ser revocado, no es correcto ni remotamente justo que dicte auto de envío a juicio, sino que remita la acusación por ante el juez de la instrucción competente a fin que la conozca con apego a los puntos de derecho juzgados.