Delito de cheque sin fondo
En la postrimería de la satrapía, luego del termino de la segunda década de la mas cruel dictadura dominicana el Poder Ejecutivo promulgó la Ley 2859, sobre Cheque en la República Dominicana, la cual regula de manera total el cheque como efectivo instrumento de negocio en la nación. La entrada en vigencia de la ley del treinta (30) de abril del mil novecientos cincuenta y un (1951), publicada en la gaceta oficial núm. 7284, no significa que el cheque, como letra de pago, no existía antes del mes de abril del año mil novecientos cincuenta y un (1951). Se emitían cheques y se ejercían actividades comerciales por medio de ese papel moneda desde antes del inicio de la década del mil novecientos cincuenta (1950), aunque no regulado por una ley nacional como ocurrió en el territorio de nuestro principal socio comercial para la época, los Estados Unidos de Norteamérica, donde legalmente se encontraba reglamentado el cheque desde el mil ochocientos noventa y siete (1897).
Cabe recordar, en relación a las actividades bancaria supra indicadas, que el veinticinco (25) de octubre del mil novecientos cuarenta y uno (1941) se funda el Banco de Reservas de la República Dominicana, antes desarrollaba actividades de comercio bancario, en Santo Domingo las entidades financieras Nacional City Bank of New York, con seis (6) oficinas; The Royal Bank of Canadá, con cinco (5); y The Bank of Nova Scotia, con una (1), para un total de doce (12) oficinas.
La necesidad de regulación del cheque como mecanismo de comercio surge entre otros motivos fruto de; a) Las limitaciones que al comercio internacional provocó la Segunda Guerra Mundial y el nuevo orden global, fundamentalmente en el plano geopolítico, situación socio – económica que fue aprovechada ventajosamente por la dictadura para la implementación de políticas publicas de fomento a la producción nacional, y así expandir los mercados de sus empresas particulares; b) La introducción en el país de un conjunto de reformas institucionales de capital importancia para la economía y el comercio de la época, entre las que se destacan; La promulgación de la Ley núm. 1529, del 9 de octubre del 1947, que crea el Banco Central de la República Dominicana, como entidad bancaria con patrimonio propio e investida de personería jurídica, para promover la creación y el mantenimiento de las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias más favorables a la estabilidad y desarrollo ordenado de la economía nacional, así como varias leyes de reformas económicas y sociales orientadas a crear una eficiente administración pública y facilitar las transacciones financieras.
La Ley 2859 define el concepto de cheque, los tipos de cheques, los requisitos de contenidos, sine qua nom para su validez; incluyendo idioma de redacción, suma a pagar en letras y números, nombre del banco librado, en el que debe hacerse el pago, fecha de la creación, a favor de quien se emite, y firma del librador.
El cheque por su naturaleza de transmisor de propiedad u obligación por sí solo transfiere la provisión a favor de los beneficiarios, el librado en primer termino y el tenedor por el o los endosados sucesivos, teniendo el endoso como transmisor de derecho su reglamentación legal en la ley del del treinta (30) de abril del mil novecientos cincuenta y un (1951), resultando el librador siempre garante del pago del cheque, prohibiendo la legislación vigente en su artículo 12 la exoneración en modo alguno de esa garantía a cargo del emisor, a favor de quien incluso se puede hacer el endoso, o sea un auto endoso. El endoso también puede hacerse en beneficio de otra persona obligada en el cheque, y no está sujeto a condición alguna, excepto que el mismo debe consignarse en el mismo cheque y que se indique el nombre, siempre en reverso.
Por otra parte el cheque es pagadero a la vista, a presentación, no importa la fecha de emisión contenida en el mismo, artículo 28, no obstante debe, para ser pagado por el banco librado, ser presentado al canje dentro de un plazo de dos meses a partir de su emisión, salvo que sea librado en el extranjero en cuyo caso el plazo de presentación será hasta cuatro (4) meses, ambos plazos inician para fines de cómputo de prescripción, hasta la fecha indicada como creación y corre igual para el librado o beneficiario, y endosado (s).
Resulta oportuno recordar que los referidos plazos fueron establecidos por el legislador con el deliberado propósito de proteger al tenedor y los beneficiarios de la transferencia de la obligación, entiéndase el beneficiario y los endosantes, por ello el tenedor que no presente el cheque para su canje en los plazos supra indicados perderá el derecho de accionar en justicia contra los endosantes, el librador y cualquier otro obligado por la emisión del cheque.
No debemos confundir bajo ningún concepto los plazos de dos (2) y cuatro (4) meses previstos en el artículo 29 de la Ley del 30 de abril del 1951, con el de los seis (6) meses concedido por el legislador como periodo de prescripción para las acciones del tenedor contra los endosantes, el librador y los otros obligados. Los primeros dos plazos son para el canje y el último, el de los seis (6) meses para la acción cambiaria o transferencia de obligaciones. El banco librado debe pagar el cheque aun cuando haya sido presentado al cobro después de los plazos de dos (2) y cuatro (4) meses, a diferencia del vencimiento del termino de los seis (6) meses, ocasión en la cual el librado debe abstenerse de pagarlo, salvo la intervención de una autorización escrita del librador.
Sin embargo, todo banco que, teniendo provisiones de fondo y no haya ninguna oposición rehusé pagar un cheque regularmente emitido a su cargo, será responsable del perjuicio que resultare al librado por la falta de pago y por el daño que sufriere el crédito de dicho librador, el banco librado solo puede abstenerse al pago ordenado por el cheque en ocasión de las concurrencia de razones legales como son las previstas en el artículo 33 de la Ley núm. 2859, a) Cuando, a juicio del librado, el cheque presentado tenga indicios de alteración o falsificación, o mientras haya fundadas sospechas de que ha sido alterado o falsificado, y deberá comunicar a más tardar el día hábil siguiente a aquel cuyo nombre aparezca en el cheque como librador, tanto el nombre de la persona que ha presentado el cheque como las circunstancias de la presentación; b) Cuando el librador de un cheque de cualquier clase, haya dado orden por escrito al banco librado de no efectuar el pago, indicando datos fundamentales del cheque, si tal orden ha sido recibida por el librado antes de que haya pagado o certificado el cheque, o expedido un cheque de administración al tenedor que lo solicite de conformidad con el artículo 4; c) Si se le ha notificado por parte interesada la existencia de una demanda en declaratoria de quiebra contra el librador, o tenedor caso en el cual el pago estará sujeto a los que disponga la sentencia irrevocable sobre dicha demanda; d) Si tiene conocimiento de la muerte o ausencia legalmente declarada del librador, o de su incapacidad; e) Cuando se le haya notificado embargo retentivo en perjuicio del librador, y los fondos que tenga éste a su disposición en manos del librado no excedan de una cantidad igual al doble de las causas del embargo. En el caso de que en exceso de esa cantidad haya remanente a disposición del librador, el librado estará obligado a aplicarlo al pago de los cheque a su cargo emitidos regularmente por el librador f) En el caso del artículo 36 bis, en caso de pérdida o robo del cheque, el propietario para proteger su derecho deberá dar aviso por escrito al librado comunicándole datos fundamentales del cheque perdido o robado, y hará publicar un anuncio en un diario de circulación nacional, por lo menos dos veces, relativo al hecho, en que consten las mismas menciones. En virtud del aviso al librado, éste se abstendrá de pagar el cheque por treinta días.
Que siendo el cheque el principal instrumento de pago en el comercio nacional durante sesenta (60) años, aunque no lo previera el legislador, habiendo surgido en la efervescencia de un incipiente, pero progresivo comercio para la época, el cual se evidenciaba prima facie ataviado de un mercado bancario ya en operaciones financieras, amen de la influencia, como parte de toda la historia nacional, de la legislación extranjera, fundamentalmente Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra, España, México y Argentina, el legislador dominicano instituyo una adecuada fórmula legal para tratar de evitar e impedir el incumplimiento del compromiso que genera el efecto de transmisión de la obligación que implica el libramiento o emisión de un cheque y cuidándose de desconocer el alcance sustantivo de las disposiciones contempladas en el texto de la letra A del inciso 12 del artículo 6 de la Constitución de la República Dominicana proclamada el diez (10) de enero del año mil novecientos cuarenta y siete (1947), que dispone; No se establecerá el apremio corporal por deuda que no proviniere de fraude o infracción de las leyes penales.
Se aprobó la Ley núm. 2859 sobre cheques en cuyo artículo 66 se tipificó, entre otros ilícitos penales, el de emitir de mala fe un cheque sin provisión previa y disponible, o con provisión inferior al importe del cheque, o cuando después de emitido se haya retirado toda la provisión o parte de ella, o se haya ordenado al librado, sin causa justificada, no efectuar el pago, para a renglón seguido definir la mala fé de forma siguiente; Se reputará siempre mala fé el hecho del librador que, después de notificado por el interesado de la no existencia o de la insuficiencia de la provisión o de su retiro, no la haya puesto, completado o repuesto más tardar dentro de los dos días hábiles que sigan a dicha notificación.
Definida la mala fé la ley prevé la manera de demostrar o probar esa condición indispensable para la tipificación del tipo penal, simplemente haciéndole saber al emisor del cheque sin provisión o con insuficiencia de fondos tal situación e intimándolo a reponerlos o completarlos en un improrrogable periodo de tiempo de dos (2) días hábiles.
La ley contempla la figura jurídica llamada protesto, que consiste sencillamente en la redacción de un acto extrajudicial instrumentado por un oficial público, de los instituidos por la Ley núm. 821 de Organización Judicial promulgada el veintiuno (21) de noviembre del mil novecientos veintisiete (1927), notario o alguacil, quien luego del rehusamiento de pago por el banco librado debe redactar un acto dando en cabeza el cheque devuelto por falta de fondos, requiriendo a requerimiento del beneficiario, en presencia de dos testigos reunidos al efecto, el pago del mismo en manos del alguacil actuante, si el banco librado no obtempera entonces el ministerial actuante debe trasladarse donde el librador para informarle por medio de un proceso verbal, parte integral del mismo acto, que el cheque emitido por él no fue pagado por el banco por carecer de fondos, o por insuficiencia e intimarlo para que en el plazo de ley reponga o complete los fondos, vencido el plazo de los dos (2) días establecidos en la intimación y realizando un acto de comprobación de la existencia por reposición de los referidos fondos en el banco librado, queda demostrada la mala fé requerido como principal elemento de tipicidad del ilícito penal.
De manera que la tipificación del ilícito penal queda comprobada con; A-) La emisión del cheque, es decir, de un escrito regido por la legislación sobre cheque en la República Dominicana; B-) Una provisión irregular, esto es ausencia o insuficiencia de provisión; C-) La mala fé del librador. Los primeros de estos elementos constitutivos de la infracción se derivan del hecho factico – material de emitir el instrumento de pago y la constancia escrita mediante un proceso verbal de un acto de protesto y comprobación llevado a cabo por un alguacil, en tanto que el ultimo con el hecho de informarle al emisor que el cheque fue rehusado e intimarlo para que reponga los fondos o los complete, y no lo haga.
En el delito de emisión de cheque sin fondo concurre una responsabilidad penal y resulta exclusiva del librador aun cuando luego de la emisión del cheque se hayan producido uno o varios endosos y el tenedor lo sea un tercero o cuarto obligado, siempre habrá un solo emisor o librador que es el agente culpable de la infracción. No en vano la Constitución de la República y el Código Procesal Penal prescriben respectivamente; Nadie puede ser perseguido, investigado, ni sometido a medidas de coerción sino por el hecho personal (…).
Los endosantes solo comprometen su responsabilidad civil, en virtud de que el efecto jurídico de un endoso regularmente hecho es transferir la propiedad del cheque de manos del endosante a las del endosatario. El endoso transmite todos los derechos que resulten del cheque, obviamente cuando se habla de transmisión de derecho no se puede pensar en la legalmente inviable posibilidad de transferir la responsabilidad penal por la comisión de la infracción. Desde la proclamación de la Constitución Política del 28 de noviembre del 166, se consagro como un derecho sustantivo la personalidad de la responsabilidad penal; “Nadie podrá ser penalmente responsable por el hecho de otro (…), artículo 102. Posteriormente el constituyente del 2010, la consagró en el inciso 14 del artículo 40, con el texto que figura precedentemente en este escrito, en tanto que el inciso 8 del citado artículo 40 prescribe, que nadie puede ser sometidos a medida de coerción sino por su propio hecho.
Que sobre este principio fundamental e intransferible de la personalidad de la responsabilidad penal y la pena se pronunció el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, mediante la sentencia núm. 8 del quince (15) de marzo del dos mil (2000), boletín judicial núm. 1072, página 60; “Que es de principio que para que una infracción penal sea imputable a una persona necesita ser de ella, es decir, proceder de su mismidad, pues nadie puede ser penalmente responsable por el hecho de otro, fundamento del principio de la personalidad de la pena, consagrado en el artículo 102 de nuestra Carta Magna; que como ha quedado establecido que el prevenido Juan Heriberto Medrano Basora, ni en su propio nombre ni como representante de Radio La Vega, C. por A., ordenó al periodista Víctor Peña García, realizar la publicidad radio fónica calificada de violatoria al artículo 29 de la Ley sobre Expresión y Difusión del Pensamiento núm. 6132, de 1962, que se transcribe en el acto de citación directa con que se inició la acción judicial del querellante, constituido en parte civil, procede que la misma sea desestimada”.
Que las reflexiones anteriores no solo sugieren colegir que no es legalmente posible perseguir, juzgar y/o condenar a un ciudadano por el hecho de otro, condenar al endosante de un cheque librado sin fondos o con fondos insuficientes por otro. Solo el librador, el emisor o el girador de un cheque sin fondo es responsable del delito de emisión de cheque sin fondo, jamás el o los endosantes.
Seria legalmente posible entonces cuando se producen varios endosos sucesivos en un cheque sin provisiones perseguir una multiplicidad de infractores. Recordemos que se trata de un delito que solo puede cometer una o dos personas, el o los emisores firmantes no cinco endosantes.