La prueba y los medios de prueba
“Lo que se entiende bien se expresa claro”. Aforismo francés.
Pido permiso a los tratadistas del Derecho Procesal Penal -con concepciones del derecho y sobre el tema que abordaré tan abarcadoras y acabadas que las mías nunca tendrían otra suerte que quedar empobrecidas por aquellas- por meterme en la hondura de escribir sobre un tema tan trascendental como lo es el derecho probatorio.
Pero lo cierto es que los seres humanos, sociales como somos, estamos expuestos a escuchar las opiniones de aquellos con quienes interactuamos sobre los más variados temas, todo lo cual -y más cuando se trata de conocimientos especializados en los que uno está concernido- provoca nuestra respuesta, a veces, claro, sin la desenvuelta autoridad que otros pueden exhibir. Pero no obstante, uno se aventura, siempre con sentido dialéctico, a externar su punto de vista con la expresa voluntad de construir, conforme percibe los fenómenos, ya que todo se contrae a “voluntad y representación”, según Schopenhauer.
La cuestión es que, producto de la indicada interacción, me he visto en la circunstancia de debatir -con muy poco tiempo, para poder explicar mis puntos de vista- con una abogada amiga, en un círculo donde solemos reunirnos semanalmente, lo relativo a la prueba y los medios de prueba.
En nuestro último intento de ponernos de acuerdo -a propósito de una afirmación mía de que ya “la confesión de parte no era relevo de prueba y de que no puede haber asociación ilícita entre dos personas, cuando una de ellas afirma haber entregado una cosa a la otra con un propósito y esa otra persona dice haberlo recibido con propósito distinto”- mi amiga, que además confundió mi expresión “asociación ilícita” con el tipo penal de “asociación de malhechores”, aseveraba, más o menos que, “la confesión hecha por un testigo, si ocurre en compañía de un abogado y en presencia de un juez, constituye prueba de los hechos o las cosas alegadas en dicha confesión”.
Asumo que la amiga en cuestión tiene un extravío conceptual del derecho probatorio que demanda establecer el criterio distintivo entre prueba y medios de prueba.
Comenzaré por decir algo aprendido en pre-grado y que me ayudó a entender un poco el tema:
La prueba no es averiguación es verificación; no se prueban cosas ni hechos, las cosas existen, los hechos son. Lo que se prueba son las afirmaciones que hacen las partes en relación con esas cosas o esos hechos. La prueba se realiza a través de dos elementos fundamentales: fuentes y medios. Fuentes de prueba es todo lo que existe antes del proceso y con independencia de él; medios son las fórmulas procedimentales de las que se auxilia el sistema para llevar esas fuentes al proceso (un testigo es una fuente, su testimonio un medio). Se prueba para el proceso, no para la parte que afirma tal o cual cosa, de ahí el concepto de pertenencia de prueba que sostiene que las pretensiones probatorias, una vez admitidas como elemento a verificar, pertenecen al proceso, en tanto que elemento a considerar por el juzgador a la hora de hacer la operación intelectual de valoración, que, entre otras cosas, supone, a más de estimar la relación entre presupuestos fácticos y previsión legal, su atención a cierto “esquema epistemológico de identificación de la desviación penal” como plantea Luigi Ferrajoli, compuesto de dos elementos: “la definición legislativa y la comprobación jurisdiccional de la desviación punible”, lo que lo obliga a mantenerse apegado al “carácter formal del criterio de definición de la desviación, así como al carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas”; no pudiendo atender, para el establecimiento de dicha desviación punible a consideraciones de tipo ontológico, sino al significado formalmente asignado por el texto normativo “como presupuesto necesario de la aplicación de una pena según la clásica fórmula nulla poena et nullum crimen sine lege” ni tampoco pudiendo hacer la definición legal de la desviación “conforme a figuras subjetivas de status o de autor”, sino solo conforme a “figuras de comportamiento empíricas y objetivas, según la otra máxima clásica nulla poena sine crimene et sine culpa”. Esa es la realidad del tema probatorio esbozado sucintamente al amparo, claro, del criterio de una de las mentalidades más fértiles y provocativas que escriben sobre garantismo procesal, Luigi Ferrajoli; entenderla ayuda a representarse la cuestión probatoria como el requisito indispensable para establecer la inocencia o la culpabilidad y al margen de cuya ocurrencia no puede haber ni absueltos ni condenados. Cualquier otra cosa suele caer en el campo especulativo, matizada ya por colores, ya por intereses económicos.
El autor es abogado y politólogo