Las deudas del fideicomiso pudieran ser deuda pública

El señor Andrés Vander Horst, director de Fiduciaria Reservas, ha tenido una agitada agenda en los medios de comunicación tradicionales, promoviendo el proyecto de Ley de Fideicomiso Público, y explicando “las bondades” de la figura del fideicomiso para la administración de los bienes y servicios públicos.

Una de ellas es la supuesta capacidad del fideicomiso de asumir deudas siempre que el mismo pueda cubrir el compromiso de repago y soportar el riesgo generado, a diferencia de la Deuda Pública, que el riesgo es asumido por el Estado.

Lo primero que debemos decir es que, de conformidad con el artículo 4, numeral 9) del proyecto de Ley de Fideicomiso Público, el PATRIMONIO FIDEICOMITIDO está compuesto por los bienes o derechos de naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, corporal o incorporal, presentes o futuros, transferidos por un ente público, para la constitución de un fideicomiso o por los frutos que estos generen.

En lenguaje llano, los bienes del fideicomiso público SON PÚBLICOS, permanecen PÚBLICOS, y pertenecen al pueblo dominicano, aunque en la ficción jurídica que es el fideicomiso, el patrimonio fideicomitido sea autónomo, distinto al patrimonio del fideicomitente. En este sentido, las deudas del fideicomiso SIEMPRE SERÁN PÚBLICAS.

Es aquí donde empieza a evidenciarse la incompatibilidad del fideicomiso con el ordenamiento jurídico nacional – de origen francés – en donde el patrimonio no se puede segregar en dos: es uno e indivisible. Este, no obstante, es un tema que debería generar un gran debate jurídico en torno a él.

Pasando a analizar el proyecto de Ley de Fideicomiso Público, el artículo 9, numeral 5, reza: Las deudas, empréstitos y demás obligaciones económicas que se encuentren a cargo del fideicomiso, quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido, por lo cual no estarán sometidas al aval o garantía del Estado y en consecuencia, no constituirán deuda pública, salvo que expresa y limitativamente se hubiere pactado lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso.

La redacción de este artículo consta de dos partes que son excluyentes entre sí. En la primera se asevera que las deudas quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido. La palabra “exclusivamente” significa “solo”, “únicamente”, por lo tanto, excluye cualquier otra posibilidad; sin embargo, en la segunda parte dice: salvo que se pactase lo contrario, lo que constituye una excepción a lo planteado.

¿Qué sucederá con los fideicomisos que se creen a partir de la aprobación de la ley? ¿Avalará el Estado sus deudas? Para tener una idea de lo que ocurrirá en el futuro, basta con echar un vistazo a lo que ha ocurrido en el pasado reciente. En ese tenor, analizaremos el contrato del Fideicomiso Pro-Pedernales.

El artículo 5.1 establece la transferencia, de forma irrevocable, de los bienes del Estado dominicano que componen el Patrimonio Fideicomitido, es decir, el patrimonio del fideicomiso (que sigue siendo del pueblo). Dentro del patrimonio se encuentran todos los bienes y derechos a futuro, de cualquier naturaleza, que sean aportados durante la vigencia del Fideicomiso, con la condición de que los aportes sean efectuados mediante adendas al Contrato (artículo 5.4). En efecto, en noviembre de 2021, se suscribió la Adenda No. 1, que establece un aporte de RD$3,000,000,000.00 a cargo del Estado.

De igual forma, el artículo 5.1.6 prevé que formarán parte del patrimonio, las contribuciones futuras que fueren aportadas por la Dirección de Alianzas Público-Privadas en su calidad de representante del Estado, con cargo a sus presupuestos anuales.

Esto quiere decir que el patrimonio del Fideicomiso Pro-Pedernales podrá ser alimentado con aportes del Estado, a través de la suscripción de adendas, o por medio de la Dirección de APP, pudiéndose convertir en una especie de “barril sin fondo”, durante los 20 años de su vigencia.

Por otro lado, el artículo 26 es muy explícito al establecer la responsabilidad del Estado, de las deudas del Fideicomiso:

26.1 En caso de terminación del presente Contrato, por cualquier causa, el Fideicomitente, Estado dominicano, deberá satisfacer los honorarios y gastos debidos a la Fiduciaria… y demás pagos pendientes por cubrir con cargo al Patrimonio Fideicomitido, conforme el orden de prelación de pagos establecido.

26.2 En caso de que sea solicitada la terminación del Fideicomiso por cualquier causa o que el mismo se extinga… el Fideicomitente tendrá la obligación de pagar la totalidad de los honorarios fiduciarios pendientes hasta la fecha de terminación efectiva del Contrato… así como satisfacer el pago de los gastos, costos, obligaciones fiscales y demás pagos que estuvieren pendientes…

Para no dejar espacio a ningún tipo de dudas acerca de la RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DOMINICANO de todas las deudas del Fideicomiso, el artículo 27.1 consigna que si por cualquier causa el Patrimonio Fideicomitido no fuere suficiente para que la Fiduciaria lleve a cabo los pagos, esta deberá notificar por escrito al Fideocomitente, respecto de la insuficiencia de fondos para la cobertura de gastos, costos, impuestos, honorarios, entre otros y solicitarle que subsane tal situación dentro de los 5 días siguientes.

Como hemos demostrado, las declaraciones del señor Vander Horst acerca de que el fideicomiso público solo puede asumir deudas a su propio riesgo, no son del todo precisas.

El proyecto de Ley de Fideicomiso Público tiene que ser modificado, en más de 10 artículos, para salvaguardar los bienes públicos y los derechos ciudadanos consagrados en nuestra Constitución. Apelamos al sentido de patriotismo de los legisladores para que ese proyecto no sea aprobado como está concebido.