La desviación de poder de la CGR

De conformidad con el art. 138 constitucional, “La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado”, concepción amplia del principio de legalidad que se concreta con la sujeción al derecho en general, cualquiera que sea el rango de su fuente.

Es por eso que dicho principio de legalidad ha sido desplazado por el de juridicidad, tal como lo previó el art. 3.1 de la Ley núm. 107-13, cuyo art. 3.10, a su vez, establece que sus órganos y organismos deben “[e]jercer sus competencias y potestades dentro del marco de lo que la ley les haya atribuido, y de acuerdo con la finalidad para la que se otorga esa competencia o potestad, sin incurrir en abuso o desviación de poder…”.

¿A qué viene este exordio? Lo explico: el art. 27.3 de la Ley núm. 10-07, que instituye la Contraloría General de la República, incluye entre sus funciones la de “Registrar, con fines de control interno posterior, los contratos de las entidades u organismos que impliquen una erogación de fondos públicos, para lo cual el Contralor General de la República dictará el reglamento correspondiente”. Obsérvese que el control interno al que se hace referencia es no solo interno, sino también posterior, lo que permite suponer razonablemente que es para asegurar la supervisión del “[u]so ético, eficiente, eficaz y económico” de los fondos públicos, como dispone el art. 3.

De hecho, el art. 4.3, al precisar el objetivo del Sistema Nacional de Control Interno, expresa lo siguiente: “La adecuada recaudación y el debido manejo, uso e inversión de las rentas y recursos públicos de conformidad con los principios de eficacia, eficiencia, economía, responsabilidad, transparencia, confiabilidad, legalidad y probidad”.

Todavía más, el art. 11 de la misma Ley núm. 10-07 reitera que la función de la CGR es la de ejercer la “[f]iscalización interna y evaluación del debido recaudo, manejo, uso e inversión de los recursos públicos por las entidades y organismos bajo el ámbito de esta ley, en función del logro de los objetivos institucionales y de los planes y programas de gobierno y del cumplimiento del mandato constitucional a dicho Poder”. Ni esa ni ninguna otra de sus disposiciones o de las de su reglamento de aplicación, textos estos que marcan los límites de actuación de la CGR, la autorizan a rechazar el registro de contratos celebrados por la Administración Pública por presuntos defectos en el procedimiento de selección de los adjudicatarios.

Esa habilitación está legalmente reservada a otro órgano: la Dirección General de Contrataciones Públicas. La concepción negativa del principio de juridicidad, en virtud del cual se le reconocía a la Administración Pública un ámbito de actuación apenas restringido a las prohibiciones legales expresas, fue desplazada con la proclamación de la Constitución del 2010, la cual trajo consigo la vinculación positiva. A partir de entonces, ella perdió la cobertura indeterminada de su fuente de legitimación, pudiendo hacer aquello, y solo aquello, que taxativamente le faculta el ordenamiento jurídico.

“Es necesario, pues, que la legislación positiva afirme positivamente, que diga sí; de ahí la caracterización como vinculación positiva… Esta es la concepción que se impone en la actualidad, y la que desde luego, resulta más coherente con los postulados constitucionales”, enseña el maestro José Esteve Pardo. Como ni la Ley núm. 10-07 ni su reglamento de aplicación le ofrece cimiento para ejercer la facultad comentada, es claro que la CGR divide o excepciona el principio de juridicidad.

El párrafo VII del art. 34 de la Ley núm. 340-06 delega en la Dirección General de Contrataciones Públicas, “[s]ujeta a 1os principios de legalidad, de garantías procesales establecidas y reconocidas por la Constitución de la Republica… Investigar y actuar de oficio en 1os casos en que existan indicios de violación a esta ley”. Por su parte, el art. 36.7 reitera que entre sus funciones figura la de “Resolver en última instancia administrativa, los asuntos de su competencia”, en tanto que el art. 70.2 le endosa de manera “[e]xclusiva y privativamente” la competencia de investigar “[d]e oficio o a petición de parte interesada” los asuntos relativos a la interpretación y aplicación de la Ley núm. 340-06.

Siendo potestades previstas en una legislación especial, no pueden ser ignoradas por ningún otro órgano público en virtud de contemple una ley general, aún sea de fecha posterior, ni tanto menos por un texto normativo de inferior jerarquía. Por supuesto que con ocasión de una auditoría, el art. 27.2, literal d), de la indicada Ley núm. 10-07, faculta a la CGR a evaluar el “Cumplimiento de las disposiciones legales aplicables y de la normativa que regula las operaciones incluyendo las relativas a la contratación de bienes, servicios, obras y concesiones”. Sin embargo, no se trata de una potestad decisoria ni ejercible ex ante, sino de una fiscalizadora ex post, con ocasión de un proceso de auditoría.

No hay siquiera un presupuesto de hecho en ninguno de los mencionados textos legales que le dé un margen de discrecionalidad que acierte a justificar el ejercicio de la competencia que se ha arrogado la CGR, la cual se encuadra más bien en una desviación de poder, esto es, en el despliegue de una potestad con un fin muy diferente al que la norma reconoce. Ese exceso lo prevé el ya citado art. 3.10 de la Ley núm. 107-13.

La facultad certificante o registral que la Ley núm. 10-07 le reconoce a la CGR tiene por objeto el adecuado control de los recursos públicos. No por otra razón su art. 27.3 hace hincapié en que el registro de los contratos que conlleven erogación de fondos públicos es “[c]on fines de control interno posterior”. Entonces, ¿de dónde emana la desviación de poder? El 12 de mayo del presente año, el actual titular de la CGR dictó un acto administrativo que marbetó “reglamento IN-CGR-RCNCI-2022-022-01”, en virtud de cuyo art. 4 ese órgano se destina la competencia de “[d]eterminar la validez de los contratos suscritos por las entidades bajo el ámbito de aplicación de este reglamento…”.

De su lado, el art. 5 establece que “Una vez el contrato ha sido debidamente registrado en el Sistema de Registro de Contratos, se emite un certificado de registro y se está en condiciones de ejecutar el contrato”. Dicho de otro modo: en base a ese acto de su propia factura, la CGR se concedió a sí misma una atribución que la ley no le reconoce, por lo que pretendiendo ser un reglamento secundum legen, su contenido rebasa el límite que le impone la subordinación a la ley que está llamada a regular: “[A] través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia), así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta”, como explica Germán Alberto Bula.

Y es lógico que sea así, porque el reglamento no deja de ser un acto complementario de la ley, no una nueva ley. Si bien es verdad que la Ley núm. 10-07 autoriza a la CGR a reglamentar el registro de los contratos públicos, no es menos cierto que el mismo no puede ser más que ejecutivos o secundum legem, sin posibilidad de deslegalizar, instituto del derecho comparado conforme al cual la ley cuya regulación se pretende, autoriza a que sus previsiones puedan ser derogadas o modificadas por el reglamento, convirtiendo a este último en una norma con rango de ley.

Nuestra legislación no contempla la deslegalización, lo que nos deja, como ya expresamos, ante un reglamento ejecutivo que por su naturaleza debe necesariamente tener una coincidencia material de contenido con la Ley núm. 10-07. Y al no subordinarse a ella desde el punto de vista jerárquico ni sustancial, el acto administrativo en comento amplió y contrarió la indicada ley, desfigurando por completo los fines perseguidos por la misma.

Nuestro Tribunal Constitucional, en su TC/0032/12, expresó:

“La heteronomía de los reglamentos implica no sólo que no pueden expedirse sin una ley previa a cuya pormenorización normativa están destinados, sino que su validez jurídico-constitucional depende de ella en cuanto no deben contrariarla ni rebasar su ámbito de aplicación… Además, lleva razón el accionante al indicar que todo reglamento debe limitarse a aclarar u ordenar el contenido de la ley, pero nunca crear situaciones nuevas no previstas en los textos legales”.

En definitiva, la llamada técnica de remisión al reglamento o doctrina de complemento indispensable de la ley, debe precisar “solo lo indispensable y nada más que lo indispensable”, como explica Juan Manuel Trayter Jiménez en la parte general de su obra Derecho Administrativo.

En otro orden, el “reglamento IN-CGR-RCNCI-2022-022-01” es también ineficaz para amparar la potestad que se arroga la CGR, ya que al haber sido dictado al margen de los principios de transparencia y participación exigidos por los arts. 30 y siguientes de la Ley núm. 107-13 –la cual ni siquiera aparece entre los textos normativos que aparecen “vistos” en el mismo, está afectado de nulidad absoluta.

Como se sabe, la referida legislación establece los requerimientos mínimos y obligatorios que deben observarse durante el procedimiento administrativo tendente a adoptar reglamentos de alcance general, o sea, que vayan dirigidos a una indeterminada cantidad de personas físicas y morales. El comentado –hasta donde tiene entendido el autor de este artículo- fue dictado sin dársele participación al público y sin colaboración interadministrativa, como exigen respectivamente los arts. 31.4 y 31.5, amén de que tampoco fue publicado en la forma que requiere el art. 31.8, mandatos estos cuyo incumplimiento entraña, como ya sostuve, la nulidad de pleno derecho.

Siendo así, la conclusión es irrebatible: la CGR comete una desviación de poder, violando el derecho fundamental a la buena administración y, por tanto, incurriendo en actuaciones generadoras de eventuales lesiones antijurídicas que comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado.