Derecho a la intimidad frente a intromisiones tecnológicas de las autoridades

A raíz de la intro­misión ilícita en el teléfono de periodistas de Listín Diario por autoridades de Instituto Nacional de Tránsito y Trans­porte Terrestre (Intrant)) en el caso del Canódromo, ha surgido un debate sobre la eficacia de los derechos fun­damentales frente al acceso ilegítimo de la autoridad re­presiva en la intimidad per­sonal.

Este debate se ve matiza­do por las implicaciones que pudieran derivarse para las libertades de expresión e in­formación, debido al hecho de que el afectado es el ma­tutino Listín Diario y su per­sonal periodístico.

En el presente artículo abordaremos: i) cuáles son los elementos constitutivos del delito de acceso ilícito a un sistema electrónico y ii) sus agravantes cuando afec­ta a periodistas en el ejercicio de su profesión.

El TC y la intimidad La deleznable práctica de las autoridades de entrome­terse ilegalmente en la vida privada de las personas pa­ra adquirir conocimiento de ciertos elementos de su inti­midad ha sido censurada por la jurisprudencia del Tribu­nal Constitucional (TC) en la sentencia TC/0200/13.

En ese precedente, el TC sostuvo que toda intervención en las comunicaciones priva­das de los particulares se de­be hacer bajo el principio de exclusividad judicial como re­quisito sine qua non.

Es decir, que para la adop­ción de cualquier medida que esté destinada a la intromisión de las comunicaciones de las personas debe observarse el cumplimiento de los siguien­tes requisitos: i) la existencia de una ley que establezca los procedimientos de interven­ción, la cual debe apegarse a las limitaciones contenidas en la Carta Fundamental; ii) la intervención debe ser dispues­ta por una ordenanza emiti­da por un juez competente, y, iii) la ordenanza del juez debe estar debidamente motivada, por involucrar dicha interven­ción, en principio, una trans­gresión al derecho del secreto y privacidad de las comunica­ciones (TC/0200/13).

Intromisiones ilegítimas El derecho a la intimidad es consagrado en los artículos 11, 12 y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Hu­manos (DUDH), de la Con­vención Americana de Dere­chos Humanos (CADH) y del Pacto Internacional de los De­rechos Civiles y Políticos (PI­DCP), respectivamente. Estos instrumentos del Derecho In­ternacional de los Derechos Humanos establecen que na­die será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ata­ques a su honra o su reputa­ción. Además, prescriben que quien sufra estas intromisio­nes tiene derecho a la protec­ción de la ley.

En la Constitución domi­nicana, el artículo 44.3 “reco­noce la inviolabilidad de la co­rrespondencia, documentos o mensajes privados en forma­tos físicos, digital, electrónico o de todo tipo. Sólo podrán ser ocupados, interceptados o re­gistrados, por orden de una autoridad judicial competen­te, mediante procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia y preservando el de­recho de lo privado, que no guarde relación con el corres­pondiente proceso. Es inviola­ble el secreto de la comunica­ción telegráfica, cablegráfica, electrónica, telemática o la es­tablecida en otro medio, sal­vo autorización otorgada por juez o autoridad competente, de conformidad con la ley”.

En el orden legislativo, el Código Procesal Penal, así co­mo las leyes No. 172-13, sobre Protección de Datos de Carác­ter Personal, No. 153-98, de Telecomunicaciones, y No. 53-07, de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, configuran los ámbitos protectorio yre­presivo de este derecho.

En el supuesto de autoriza­ción del artículo 192 del Có­digo Procesal Penal para la in­tromisión legal en el curso de una investigación de un deli­to por parte de la autoridad represiva, los derechos fun­damentales que se pudieran afectar serían: i) la intimidad personal (art. 44 constitucio­nal), ii) el derecho a la auto­determinación informativa en el aspecto de la protección de datos (art. 44.2), y, iii) el se­creto de las comunicaciones (art. 44.3).

Ley de Delitos Electrónicos La Ley 53-07, de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología prescribe en su artículo 6 que, “el hecho de acceder a un sis­tema electrónico, informático, telemático o de telecomunica­ciones, o a sus componentes, utilizando o no una identidad ajena, o excediendo una au­torización, se sancionará con las penas de 3 meses a un año de prisión y multa desde una vez a doscientas veces el sala­rio mínimo”.

Si resultare la supresión o la modificación de datos con­tenidos en el sistema, o inde­bidamente se difundan datos confidenciales, las penas se elevarán desde un año a tres años de prisión y multas desde dos hasta cuatrocientas veces el salario mínimo.

El acceso ilegítimo a los da­tos contenidos a un dispositivo electrónico (celular o compu­tadora) se puede materializar de distintas maneras: i) me­diante la aprehensión violen­ta del dispositivo electrónico (caso Listín Diario), ii) por di­ligencia debidamente avalada por orden de juez competen­te y, iii) por acceso al conteni­do de un sistema informático sin necesidad de acceder a la aprehensión física del equipo, a través de registros remotos.

En esta última circunstan­cia, el artículo 19 de la Ley 53-07 observa que, “el uso, sin causa legítima o autorización de la entidad legalmente com­petente, de sistemas electró­nicos, informáticos, telemáti­cos, de telecomunicaciones, o dispositivo que pueden ser­vir para realizar operaciones que atenten contra la privaci­dad en cualquiera de sus for­mas, se sancionará con la pe­na de seis meses a dos años de prisión y multas de cinco a cincuenta veces el salario mí­nimo”.

Tipicidad del delito En el análisis de tipicidad de la infracción, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia determinó en abril del 2022 que los elementos constitutivos del delito son los siguientes: i) debe provenir de un sujeto activo (particular o estatal) “sin autorización” pa­ra acceder a un sistema in­formático o que teniéndola decide conscientemente man­tenerse conectado más allá de lo autorizado; ii) debe ser he­cha en contra de un sujeto pa­sivo que es la persona jurídica o natural titular del sistema in­formático, y iii) lesiona bienes jurídicos titulados, entre ellos, la información, los datos y la intimidad, por lo que ha sido reconocido como un tipo pe­nal pluri-ofensivo.

Asimismo, esa línea juris­prudencial ve otro cuatro ele­mentos tipificantes en las si­guientes circunstancias: iv) sólo admite el dolo en el ac­tuar del ciberdelincente; v) es un delito de mera conducta, por cuanto la sola intromisión en una red informática, en las condiciones establecidas en este tipo penal, afecta el bien jurídico tutelado; vi)contem­pla 2 verbos rectores: acceder y mantener, y vii) como ingre­diente normativo, exige que el sujeto activo de la acción: a) acceda en el sistema informá­tico sin autorización, b) aún cuando teniendo el permiso del titular legítimo del dere­cho, se mantiene dentro del mismo, excediendo las facul­tades otorgadas.

Violación del fuero periodístico El caso del teléfono de los pe­riodistas de Listín Diario ad­quiere una connotación especial, al tratarse de profe­sionales de la información que se encuentran en el ejercicio de su labor.

Además del derecho a la intimidad, se pudieron haber afectado con el despojo del dispositivo-celular: i) el secre­to de fuente, en el supuesto de que la autoridad accediera a información reservada del periodista; ii) la censura direc­ta, configurada por el borrado del contenido del equipo, y, iii) la garantía institucional de la libertad de información, con­signada por el artículo 49 de la Constitución.