Los mitos de la Ley de Fideicomisos Públicos

En razón de la función que hace 2 años ocupo al frente de la Fiduciaria Reservas, me ha tocado hablar en más de una ocasión sobre el Fideicomiso y particularmente sobre el Fideicomiso Público; pero sobre todo desde mis más de 20 años de experiencia en gestión pública he podido constatar cómo este vehículo jurídico permite ejecutar proyectos de interés social a favor de múltiples grupos sociales y sectores económicos del país. Sería un verdadero despropósito, a sus diez años, sembrar dudas, generar controversias y pretender anular un instrumento eficiente, flexible y transparente que es útil a cualquier gestión de gobierno.

En este sentido, y a partir de la controversia que han suscitado declaraciones de varios ex funcionarios del gobierno anterior y miembros del Partido de la Liberación Dominicana, incluyendo su candidato a la presidencia y ex presidente de la Cámara de Diputados, quien irónicamente aprobó varios fideicomisos; me permito desmontar algunos mitos que desde hace un año se reiteran sin asidero ni legal ni evidencia alguna de forma irresponsable. Siendo el más recurrido y cacareado que el Presidente Abinader busca “privatizar” bienes y servicios del Estado.

En primer lugar, la figura del fideicomiso público no es un invento de la República Dominicana. Ha sido y es utilizada en muchos países incluyendo América Latina donde se resalta su éxito administrando una buena cantidad de los activos en países como Uruguay, México, Argentina, Colombia, Ecuador y Panamá. En el caso dominicano, la figura del fideicomiso como tal, es altamente regulada. Cada Fideicomiso está sometido a rigurosos controles internos propios, con graves responsabilidades civil y penal a cargo de las fiduciarias y supervisión de la DGII, de la Superintendencia de Bancos y de Valores si emiten oferta pública.

¿Las emisiones de deuda por los fideicomisos públicos son consideradas Deuda Soberanas? Falso. Este argumento se ha esgrimido para satanizar los Fideicomisos sugiriendo que son vehículos para endeudar al país sin los topes de la deuda pública. A riesgo de tornar muy técnicas estas líneas para el ciudadano común a quien busco edificar, es necesario aclarar que, por su conformación como patrimonio separado, el fideicomiso público puede asumir deudas siempre que el mismo genere un flujo con capacidad de repago. Esta deuda no tiene garantía soberana a diferencia de las emisiones de deuda emitidas por el Ministerio de Hacienda y el Banco Central, por esta razón no constituyen deuda soberana. Esto es así ahora y eso mismo recoge el proyecto de Ley de Fideicomiso Público.

Tanto es así, que el contrato de Fideicomiso de RD Vial, aprobado por el Congreso de la República el 18 de octubre del 2013 y firmado por el entonces Presidente de la Cámara y hoy candidato presidencial expresa lo siguiente en la cláusula décimo quinta de dicho contrato, sobre la Naturaleza de la Garantía de las Deudas, cito: “En ningún caso se presumirá una garantía soberana o aval del Estado Dominicano, por lo que salvo constitución expresa de garantía o aval del Estado Dominicano, previo cumplimiento de las normas constitucionales y legales vigentes aplicables, las deudas que asuma la Fiduciaria por cuenta y orden del Fideicomiso RD Vial serán obligaciones exclusivamente garantizadas o respaldadas por el Patrimonio Fideicomitido, en el entendido de que el riesgo de que los bienes, derechos y productos, en general los demás ingresos del Patrimonio Fideicomitido, incluyendo por concepto de Tarifas de Peaje no fuesen suficientes para efectuar dicho pago, correrá exclusivamente a cargo de los Acreedores o los Terceros que hayan asumido el riesgo respectivo, por lo que no originarán deuda pública”.

Esta cláusula no solo se contempla en el Fideicomiso RD Vial, si no que también podemos apreciarla en el Fideicomiso para la Construcción de Viviendas de Bajo Costo República Dominicana (Fideicomiso VCB RD), Ciudad Juan Bosch, en el Fideicomiso de Administración y Garantía ISFODOSU, por igual en el Fideicomiso PARQUEAT_RD, por solo mencionar algunos.

¿Los Fideicomisos Públicos se acogen Ley 340-06, o es una patente de corso para eludir los controles y la transparencia? El Proyecto de Ley recoge la experiencia, la práctica y también las mejoras necesarias para hacer su funcionamiento predecible, transparente y ofrecer en el tiempo certidumbre jurídica.

Sobre este mismo tema, cito las palabras expresadas por el especialista en derecho administrativo Olivo Rodríguez Huerta, “se dispone dictado de reglamento para contrataciones que realice cada fideicomiso, su contenido se subordina al respeto de principios Ley 340-06, entre ellos, los de transparencia, publicidad y libre competencia, haciendo que sea imposible recurrir al grado a grado”.

De igual forma se expresa el director de la Dirección General de Compras y Contrataciones y ex Director Ejecutivo de Participación Ciudadana, cito: “Los fideicomisos tendrán un reglamento de acuerdo con su naturaleza y cumpliendo con los requerimientos y estándares internacionales para la adecuada contratación de acuerdo con su objeto, el cual será aprobado por la DGCP, teniendo un régimen de contrataciones enmarcado en principios de transparencia, publicidad y libre competencia, cerrando cualquier posibilidad de contrataciones directa o con limitada participación de oferentes”.

¿Puede la Superintendencia de Bancos ser único ente supervisor y regulador de la figura?

Sí, totalmente. El Proyecto coloca todos los Fideicomisos Públicos bajo una supervisión estatal que se ha asignado a la Superintendencia de Bancos como es el caso en Colombia, Panamá y Ecuador. Si bien es cierto que los fideicomisos no son en sí mismos Entidades de Intermediación Financiera (EIF), sí realizan actividades afines a las realizadas por las EIF’s y en el mercado de valores del país. Al igual que con la Ley 340-06, la Ley Monetaria y Financiera del país tampoco contempla la figura del fideicomiso ni de las fiduciarias dado a que, al momento de su promulgación, no existían. Es por lo que el Proyecto de Ley busca insertarlos dentro de la institucionalidad existente con claridad.