Consideraciones sobre el art. 309.2 del Código Penal

El art. 309.2 del Código Penal, que prevé y sanciona el delito de violencia doméstica o intrafamiliar, dispone lo siguiente:

“Art. 309.2. Constituye violencia doméstica o intrafamiliar todo patrón de conducta mediante el empleo de la fuerza física, o violencia sicológica, verbal, intimidación o persecución, contra uno o varios miembros de la familia o contra cualquier persona que mantenga una relación de convivencia, contra el cónyuge, ex cónyuge, conviviente o exconviviente o pareja consensual, o contra la persona con quien haya procreado un hijo o una hija para causarle daño físico o sicológico a su persona o daño a sus bienes, realizado por el padre, la madre, el tutor, guardián, cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o pareja consensual o persona bajo cuya autoridad, protección o cuidado se encuentra la familia. Los culpables de los delitos previstos en los dos artículos que preceden serán castigados con la pena de un año de prisión, por lo menos, y cinco a lo más, y multa de quinientos a cinco mil pesos y la restitución de los bienes destruidos, dañados y ocultados, si fuere el caso”.

Como se sabe, para determinar si una conducta es penalmente típica, es preciso constatar si el supuesto de hecho fáctico se subsume en la fórmula abstracta que prevé la ley, o lo que es lo mismo, en el supuesto de hecho legal. Si no se adecúa al mismo, la conducta cae en el infinito campo de las no prohibidas, pero si se acomoda a la fórmula legal, entonces es típica. De modo, pues, que el sujeto activo sería objetivamente autor o cómplice si el juicio de tipicidad es positivo.

La acción típica del art. 309.2 precisa de tres elementos: a) un patrón de conducta; b) consistente en el empleo de un género de violencia de las señaladas por el precepto, y c) en detrimento de uno o más de los sujetos pasivos. Concentraremos este trabajo en el primer elemento: la habitualidad, o para decirlo en el lenguaje del indicado precepto, en el “patrón de conducta”. ¿De qué se trata? Pues de una forma de comportamiento que responde a normas específicas que hacen las veces de guías de respuestas o acciones ante un cierto evento.

Aunque el art. 309.2 no lo expresa así, su interpretación teleológica permite concluir que el patrón de conducta como elemento constitutivo del tipo penal que prevé, se vertebra en torno a la ocurrencia reiterativa de cualquier tipo de violencia, o si se prefiere, a la proximidad temporal entre una agresión y otra. La infracción no es de consumación instantánea, por lo que se caracteriza con un solo acto, aun teniendo la entidad de lesionar al sujeto pasivo.

De ahí que más que la constatación de un determinado maltrato, es el proceder reincidente, habitual y constante del sujeto activo lo que define el patrón que integra la conducta de relevancia penal que prevé de forma abstracta el art. 309.2. El Tribunal Supremo español ha tenido oportunidad de fijar criterio respecto del art. 173 de su Código Penal, norma esta modificada por dos legislaciones especiales, una del 2003 y otra del 2010, disponiendo el elemento de reiteración hasta los días que corren en los siguientes términos:

“El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con el convivan o que se hallan sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar… será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años…”.

Es fácil observar que su tenor literal o semántico es, mutatis mutandis, el del art. 309.2 de nuestro Código Penal. Si hiciésemos una exégesis del lenguaje utilizado en una y otra previsión legal, convendríamos en que la diferencia apenas estriba en el uso del vocablo “habitual” que, obviamente, es más concreto que el concepto “patrón de conducta”. Empero, siendo esto último la manera asidua de comportarnos o de reaccionar ante una específica circunstancia, es obvio que apareja implícitamente la habitualidad que exige la normativa española.

Consecuentemente, el “patrón de conducta” descarta uno o más actos alejados en el tiempo. La doctrina se inclina incluso hacia una “[r]epetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento”, como explica F. Javier Escrihuela Chumilla en su obra Todo Penal, agregando que dicha frecuencia se cristaliza cuando “[s]e da una costumbre adquirida en la repetición de las violencias físicas o psíquicas, quedando por tanto fuera del tipo las violencias meramente esporádicas u ocasionales”.

De su parte, el Tribunal Supremo español ha fijado el criterio de que hay habitualidad “si se da una costumbre adquirida en la repetición de las violencias físicas, quedando, por tanto, fuera del tipo las violencias meramente esporádicas u ocasionales”, como puede apreciarse en la STS 607/2008. Todavía más, se ha considerado la idea de la creación de un ambiente de dominación y terror, es decir, que la pluralidad de actos y la vecindad temporal sean de tal entidad que creen “[u]na atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato”, como expresa Escrihuela Chumilla, a quien le cedemos nuevamente la palabra:

“La línea interpretativa ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia de malos tratos, lo que pudiera constituirse en un problema de nom bis in idem. Parece más acertado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre el autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo”.

Siendo, pues, la recurrencia el elemento definidor del patrón de conducta, es innegable que ningún episodio de violencia, así en singular, configura la conducta reprochada y sancionada por el art. 309.2, como tampoco dos o más separados por intervalos prolongados de tiempo. Este tipo penal reclama una dinámica comisiva sistemática, gobernada por una secuencia periódica. Recurriendo a la concisión del escritor español Juan Valera, para quien en el oficio de escribir la tinta no debe economizarse en lo que falta ni gastarse en lo que sobra, diremos a modo de conclusión que la indispensable unidad de hechos en el tiempo es lo que matiza el “patrón de conducta”. Así como se responde al hambre, a la inseguridad personal o al amor, se hace ante los conflictos, por lo que para que se configure el ilícito penal que contempla el art. 309.2, es de rigor que la agresión sea habitual y permanente.