Las Alianzas Público-Privadas, ¿cuándo sí y cuándo no?
A partir de la promulgación de la Ley 47-20 del 10 de febrero de 2020 se ha hecho recurrente la remisión al instrumento de las alianzas público-privadas como el esquema preferencial para el desarrollo de proyectos de inversión en obras de infraestructura y servicios públicos; sin embargo, la referencia a esta noción amerita ser precisada, pues no basta la sola coparticipación del sector privado y el Estado para que un proyecto pueda ser calificado como una APP, ni tampoco esta estructura se encuentra indiscriminadamente justificada para el desarrollo de cualquier tipo de emprendimiento, dado que existen varios factores técnicos y materiales que condicionan su utilización.
Las alianzas con el sector privado se promueven como una alternativa a las fórmulas tradicionales de contratación e inversión pública y como un instrumento idóneo para la implementación de proyectos de infraestructura y de gestión de servicios colectivos que implican un alto grado de complejidad tecnológica e industrial o la disponibilidad de recursos y fuentes de financiamiento que desbordan la capacidad del presupuesto gubernamental, y cuya ejecución requiere de un plazo de ejecución, o de maduración de la inversión, relativamente largo; con lo cual, además de que se amortigua la carga fiscal del Estado, también se contrarrestan la ancestral inmediatez y la visión cortoplacista con que se adoptan las políticas públicas en nuestros países. Ahora bien, cuando se trata de la ejecución de infraestructuras o la prestación de servicios públicos que conforme su naturaleza, costo y envergadura ordinariamente son asumidos por el Estado, deberán entonces mantenerse dentro del ámbito de responsabilidad de la administración.
Desde los albores del desarrollo industrial se han ensayado diversas fórmulas de integración del sector privado en la realización de inversiones para la provisión de activos y servicios públicos; no obstante, la expansión de las alianzas público-privadas como un modelo sistematizado se inicia con el lanzamiento, en 1992, de la “Private Finance Initiative” (PFI) por parte del Gobierno británico, habiéndose convertido en un referente mundial para cubrir las necesidades de renovación de activos públicos y el fomento de mejores prácticas de gestión, mediante la incorporación de la experiencia y la capacidad tecnológica y gerencial del sector privado.
En República Dominicana, la conformación de Alianzas Público-Privadas encuentra su base normativa fundamental en el artículo 50, numeral 3 de la Constitución, el cual establece que “El Estado puede otorgar concesiones por el tiempo y la forma que determine la ley, cuando se trate de explotación de recursos naturales o de la prestación de servicios públicos, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público y al equilibro medioambiental.” Con la adopción de la figura de las APP se procura marcar distancia con respecto al método tradicional de la concesión pura y simple. En el plano semántico y de la técnica jurídica, el término concesión nos remite a uno de los aspectos de la relación jurídica que se materializa en una Alianza Público-Privada consistente en el acto administrativo que se formaliza a través de un contrato y mediante el cual se habilita a un particular para la ejecución de una obra de interés general o la gestión de un servicio público. La concesión constituye pues, un componente intrínseco de toda APP, aunque no la agota, toda vez que existen otros ingredientes técnicos, financieros, jurídicos y administrativos que forman parte integral del proceso de formación, ejecución y extinción de una APP, los cuales están orientados fundamentalmente a la determinación de la viabilidad y eficacia del proyecto y a la aplicación de los mecanismos apropiados para alcanzarlas. Estos elementos van más allá del simple traspaso de la gestión de un bien o servicio público a favor de un empresario para que este lo asuma “a su propio riesgo y ventura” como colaborador de la Administración.
Al mismo tiempo, el instrumento de las Alianzas Público-Privadas se empalma con la figura del fideicomiso a fin de aprovechar las características de este vehículo de propósito exclusivo, generador de un patrimonio autónomo, lo que permite entonces especializar determinados recursos para la instrumentalización de políticas públicas en asociación con el sector privado y de esta manera facilitar la ejecución de obras consideradas prioritarias para el Estado y la provisión de servicios colectivos de calidad, en un entorno competitivo y rentable.
No obstante, el solo hecho de recurrir a la plataforma de las Alianzas Público-Privadas o a la figura del fideicomiso, como vehículo de administración, no garantizan la viabilidad ni el éxito de un determinado proyecto, lo que fundamentalmente dependerá de la correcta estructuración de la operación. En todo caso, si bien los referentes positivos no deben conducir a una especie de beatificación del esquema, los experimentos fallidos tampoco deberían servir para satanizarlo.
La experiencia acumulada demuestra que las alianzas público privadas enriquecen y justifican el tránsito de atribuciones y prerrogativas públicas a un agente privado, en la medida en que bajo este esquema se establecen las condiciones objetivas, los elementos técnicos y las causales materiales que permitirían validar una decisión de esa naturaleza al exigir que el vínculo contractual se concretice en una relación de largo plazo, que genere valor por dinero, que contemple una acertada distribución de los riesgos entre ambas partes y que incluya un sistema de asignación de beneficios en que la rentabilidad esté supeditada a la calidad del desempeño evidenciado en la gestión del proyecto.
*El autor es abogado, economista y especialista en administración de fideicomisos y app.