El Fideicomiso Público y Punta Catalina

El Estado Dominicano ha hecho uso del fideicomiso público desde el año 2013 con la constitución del Fideicomiso RD Vial, que tiene como propósito la expansión y mantenimiento de la red vial principal de la República Dominicana. Sin embargo, con la reciente aprobación del Fideicomiso Público Central Termoeléctrica Punta Catalina por la Cámara de Diputados, y con el rápido ritmo de incorporación de nuevos fideicomisos públicos en los últimos dos años, la opinión pública ha planteado distintos cuestionamientos sobre la validez y el sustento legal de este tipo de fideicomiso, y sobre la legitimidad del fideicomiso de Punta Catalina.

Sólo a modo de contexto, al mes de agosto de 2021, dos meses antes de la incorporación del fideicomiso de Punta Catalina, ya existían 17 fideicomisos públicos que en conjunto administraban más de 38 Mil Millones de Pesos Dominicanos. Eso representa un 24% de la totalidad de activos administrados en fideicomisos a nivel nacional a dicha fecha, y es sin duda un número que va en ascenso. Por tanto, el fideicomiso público no es de reciente creación. Es una herramienta que tiene casi una década de uso en nuestro país, con resultados palpables y efectivos, a través de la cual se administran miles de millones de pesos y que ha servido de vehículo para la realización exitosa de distintas iniciativas del Estado Dominicano.

Con este artículo quiero únicamente referirme a dos temas esenciales que han sido objeto de amplio debate en distintos medios de comunicación. El primero es determinar si el fideicomiso público tiene o no una base legal en nuestro país, y el segundo es determinar si al colocar a la Central Termoeléctrica Punta Catalina en un fideicomiso, el Estado Dominicano la está privatizando.

¿Tiene el fideicomiso público una base legal en República Dominicana? Sí, la tiene. Aunque el fideicomiso público no se encuentra expresamente definido en la Ley 189- 11, su artículo 62 establece la posibilidad de que existan “otras clases de fideicomisos”, sujetos a las condiciones generales de dicha ley. Además, lo cierto es que un fideicomiso público es en esencia lo mismo que un fideicomiso de cualquier otra naturaleza, con la particularidad de que (i) siempre tiene al Estado o a una entidad de derecho público como fideicomitente; (ii) persigue un objetivo de interés social; y (iii) a diferencia de un contrato de fideicomiso privado, el contrato de fideicomiso público suscrito por el Estado se rige por el derecho administrativo.

Por otra parte, el fideicomiso público sí se encuentra definido en el Reglamento 95-12, en su artículo 4, como “aquel fideicomiso constituido por el Estado o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo”.

Por las razones que anteceden, entiendo que sí existe un marco normativo que permite al Estado la incorporación de fideicomisos públicos que son incuestionablemente válidos y ejecutorios.

No obstante, también soy de opinión de que como producto de su rápido desarrollo, es muy necesario regular al fideicomiso público de manera más completa. Es imperativo regular, por ejemplo, su régimen de compras y contrataciones, sus órganos de gobierno y dirección, la distribución de responsabilidades entre el ente público y la fiduciaria actuante, la categorización de los endeudamientos del fideicomiso como deuda pública o deuda privada, el régimen laboral aplicable la contratación de empleados por parte del fideicomiso, y el fortalecimiento de su régimen de inembargabilidad. Sobre estos temas tenemos planteamientos puntuales que pueden ser objeto de otra entrega y que ya han sido compartidos con las instancias correspondientes.

¿Es el Fideicomiso de Punta Catalina una privatización disfrazada de fideicomiso? Empiezo por revelar que mi opinión sobre el tema se basa únicamente en el análisis del contrato mediante el cual se crea el Fideicomiso de Punta Catalina, que es un documento de conocimiento público. No conozco los planes estratégicos del Estado Dominicano respecto de dicha central termoeléctrica ni emito una opinión sobre los demás aspectos de dicho contrato.

Respecto de si este fideicomiso es o no un intento de privatización, no lo es. La privatización implica, por definición, el traspaso de una empresa pública a un ente privado, cediendo al ente privado el control y los beneficios o pérdidas que se deriven de la operación de dicha empresa. Este no es el caso con el Fideicomiso de Punta Catalina. En este fideicomiso, el Estado Dominicano es el único fideicomitente y fideicomisario, y en tal condición continúa siendo el único con vocación de recibir las utilidades que se deriven de la explotación del patrimonio fideicomitido.

Algunos han resaltado que el contrato de fideicomiso de Punta Catalina permite la posibilidad de que personas físicas o jurídicas realicen inversiones en el fideicomiso, quedando vinculados al mismo como fideicomitentes adherentes, y que esto suena como una forma de privatización. Es totalmente cierto que con la autorización previa del Comité Técnico del fideicomiso – que es su órgano de dirección - pueden vincularse fideicomitentes adherentes al mismo. Este tipo de fideicomitente se adhiere a los términos del contrato de fideicomiso, sin modificarlo.

Entiendo la confusión que puede originar el tema, pero lo que no podemos perder de vista es que independientemente de dichos fideicomitentes adherentes eventuales, el único beneficiario o fideicomisario sigue siendo siempre el Estado exclusivamente, conforme se establece en el artículo 4.1 del contrato en cuestión. En otras palabras, el único con derecho de percibir beneficios del fideicomiso es el Estado Dominicano, existan o no fideicomitentes adherentes. No hay en este escenario la posibilidad de una privatización. Han surgido también algunas opiniones sobre el hecho de que varios de los miembros del Comité Técnico del fideicomiso son personas físicas que pertenecen al sector empresarial dominicano, y que esto debe interpretarse como una cesión de control sobre Punta Catalina al sector privado.

En nuestra opinión esa es una interpretación errónea por distintas razones. La principal es que el mismo contrato de fideicomiso establece en su artículo 10.9 el derecho de que el Estado, en su calidad de fideicomitente y sin necesidad de alegar justa causa, pueda remover y sustituir en cualquier momento a los integrantes del Comité Técnico. Por tanto, el Estado permanece en control efectivo del fideicomiso y de dicho comité, y no ha ocurrido una transferencia de control al sector privado.

Se ha planteado también la inquietud de que dicho Comité Técnico se encuentra facultado para decidir sobre la sustitución de la fiduciaria, que en este caso es la Fiduciaria Reservas, propiedad indirecta del Estado Dominicano, y que por tanto, por esa vía existe la posibilidad de una privatización. Resulta, sin embargo, que la elección de la fiduciaria es irrelevante para determinar si un fideicomiso es público o no.

Lo que determina que un fideicomiso sea público es el hecho de que el Estado sea su fideicomitente. Si el Comité Técnico del Fideicomiso Punta Catalina decidiere en algún momento sustituir a la sociedad fiduciaria que administra el fideicomiso, dicho fideicomiso continuaría vigente bajo las mismas condiciones que lo originaron, y el Estado continuaría siendo el fideicomisario del fideicomiso. Concluyo con la reflexión de que el fideicomiso público es posiblemente la herramienta más versátil con la que cuenta el Estado para materializar sus proyectos de gobierno. Por un lado, permite garantizar la continuidad de las iniciativas públicas más allá de los períodos electorales de 4 u 8 años, pues el fideicomiso es irrevocable (a menos que se establezca lo contrario) y asegura que los recursos asignados al mismo no puedan ser utilizados para propósitos distintos para los que fue creado.

Por otra parte, es un vehículo que propicia la transparencia en el uso de los recursos públicos y mitiga significativamente los riesgos de corrupción administrativa. Es cierto que como he mencionado más arriba, es necesario fortalecer su marco legal para propiciar que el uso de esta herramienta repercuta siempre en el bienestar de la sociedad, pero al mismo tiempo, es innegable que el fideicomiso ha tenido un impacto medible y sustancial en el desarrollo de nuestro país.

Nuestra red vial no es la misma que antes era, y miles de familias que antes soñaban con una vivienda digna y propia hoy han convertido su sueño en realidad.

El autor es socio en Ecija DVMS y Presidente Ejecutivo de la Asociación de Fiduciarias Dominicanas.