Las APP y mecanismos de protección para las inversiones extranjeras

La recién promulgada Ley 47-20 de Alianzas Públi­co-Privadas de fecha 20 de febrero de 2020 (“Ley APP”) tiene como objetivo regular las alianzas públi­co-privadas (“APP”) para incentivar la inversión en República Dominicana.

La Ley APP define la alianza público-privada como “el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben volun­tariamente un contrato de largo plazo, como con­secuencia de un proceso competitivo, para la provi­sión, gestión u operación de bienes o servicios de in­terés social en el que exis­te inversión total o parcial por parte de agentes priva­dos, aportes tangibles o in­tangibles por parte del sec­tor público, distribución de riesgos entre ambas par­tes, y la remuneración está asociada al desempeño con­forme a lo establecido en el contrato” .

Las APP permiten que el gobierno dominicano pro­porcione las infraestructu­ras públicas y el desarrollo necesario, minimizando el gasto público y aprovechan­do la experiencia, especiali­dad e innovación que ofre­ce el sector privado. Por esta razón, las APP son cla­ve para países en vía de de­sarrollo como la República Dominicana, ya que usual­mente estos no cuentan con los fondos necesarios para operar y/o desarrollar pro­yectos de servicios públicos de interés social, sobre to­do cuando debe concentrar recursos disminuidos a las áreas social y de estímulo a las empresas, como ocurri­rá en los próximos meses resultado de la crisis provo­cada por la pandemia. Estos mecanismos de cogestión con inversionistas privados nacionales o extranjeros otorgan flexibilidad finan­ciera a los Estados.

Legislación

Es importante notar que si bien siempre han existido estos acuerdos, la promul­gación de la Ley APP brinda mayor seguridad y estabi­lidad a los inversionistas, y por tanto hace más atracti­va la inversión en República Dominicana. Estos proyec­tos tienen un alcance am­plio y pueden abarcar desde la construcción de vías pú­blicas, acueductos, escuelas y hospitales, hasta el desa­rrollo de proyectos de ge­neración de electricidad pa­ra cumplir con la demanda energética del país.

Ahora bien, la Ley APP por sí sola no necesaria­mente crea la certidumbre suficiente para promover la inversión extranjera; los in­versionistas toman en cuen­ta otros factores antes de destinar sus recursos a un país distinto al propio, ta­les como la estabilidad del marco legal, político y fis­cal.

Por igual, estos suelen indagar si la normativa legal del país receptor de la inversión ofrece mecanismos de protección a su favor para eventuales disputas derivadas del contrato APP.

Disputas inversionista–Estado

El desarrollo de proyectos mediante la suscripción de APP traerá posibles disputas inversionista–Estado, por ejemplo, por medidas que adopte la administración pública, modificaciones unilaterales a los términos del contrato APP o retraso en los pagos acordados. Es importante para el inversionista conocer de antemano si su inversión estará protegida a través de los mecanismos previstos en la Ley de APP y su Reglamento de Aplicación o un tratado bilateral o multilateral de inversión (“TBI”) suscrito entre el Estado receptor y el Estado del cual el inversionista es nacional.

Los TBI suelen incorporar estándares de protección a favor del inversionista y permiten que una violación de estos sea resuelta mediante arbitraje de inversión.

En el caso de República Dominicana, el capítulo XI de la Ley APP establece los mecanismos alternativos de resolución de controversias y permite que las partes pacten cláusulas de renegociación, conciliación, mediación y arbitraje. Sin embargo, añade que, de no existir una cláusula de resolución de disputas, la controversia será sometida a la jurisdicción contenciosa administrativa. Por igual, el artículo 77 del Reglamento de Aplicación de la Ley APP dispone que “[e]n caso de que el contrato de alianzas público privada incluya una cláusula arbitral, ésta deberá establecer si se tratará de un arbitraje Ad-Hoc o Institucional, y el procedimiento a seguir”.

Si bien es recomendable insertar cláusulas compromisorias en contratos de esta envergadura, lo cierto es que basta con que exista un TBI entre el Estado y el país del inversionista para que una posible disputa se dirima ante un foro arbitral, ya sea bajo las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) o su Mecanismo Complementario, o cualquier otra que los Estados contratantes hayan acordado.

Para acceder al arbitraje la disputa debe en principio versar sobre una violación a un estándar de protección del TBI y no sobre un incumplimiento contractual. Varios tribunales se han pronunciado al respecto estableciendo que no todo incumplimiento contractual puede considerarse una violación a un TBI. Por ejemplo, en Impregilo vs Pakistán el tribunal destacó que: “Para que el supuesto incumplimiento del contrato pueda constituir una violación del TBI, debe ser el resultado de un comportamiento que va más allá de lo que podría adoptar una parte contratante ordinaria. El Estado, en el ejercicio de su autoridad soberana (“puissance publique”), y no como una parte contratante, podrá incumplir las obligaciones asumidas en virtud del TBI. En otras palabras, el tratado de protección de inversiones sólo proporciona un remedio al inversionista cuando el inversionista prueba que los daños alegados fueron consecuencia de la conducta del Estado anfitrión que incumple las obligaciones asumidas en virtud del tratado".

Lo anterior no es aplicable para los TBIs que incluyan una cláusula paraguas o “umbrella clause”. Este tipo de cláusulas imponen un requisito a cada Estado Contratante de respetar todas las obligaciones de inversión contraídas con inversionistas del otro Estado Contratante y como consecuencia, permite que los inversionistas puedan solicitar reparación por el incumplimiento de cualquier disposición del contrato de inversión (e.g. el contrato APP) entre él y un Estado Contratante a través de arbitraje en virtud del TBI.

Tratados suscritos por la República Dominicana

La República Dominicana ha ratificado varios TBIs con países como Francia, España, Panamá, Reino de Países Bajos, Argentina y Chile, así como tratados multilaterales como el DR-CAFTA y CARICOM. En todos estos instrumentos el Estado dominicano se compromete a cumplir con los estándares de protección a favor de los inversionistas, y a la vez ha otorgado su consentimiento para acceder al arbitraje.

Por ejemplo, el capítulo X del DR-CAFTA abarca todo lo relativo a las inversiones. Este capítulo obliga al Estado receptor a conocer a las inversiones (i) el trato nacional, (ii) el trato de la nación más favorecida, (iii) el nivel mínimo de trato, (iv) el tratamiento en caso de contienda y (v) regula las condiciones para que se tipifique la expropiación directa e indirecta.

El Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíprocas de Inversiones entre República Dominicana y Francia (“TBI República Dominicana-Francia”) incluye los estándares de (i) trato justo y equitativo, (ii) trato nacional y trato de la nación más favorecida y (iii) nacionalización y expropiación.

Los demás TBI son similares en tanto incluyen los mismos estándares de protección con posibles diferencias en el alcance de la obligación del Estado o en la contextualización del estándar, prevén además definiciones amplias del concepto de inversión y establece el arbitraje como el mecanismo por el cual serán dirimidas las futuras disputas.

La inclusión de una cláusula paraguas es otra de las diferencias que puede verificar; ésta es inexistente en el DR-CAFTA y TBI República Dominicana-Francia pero sí la contiene el Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíprocas de Inversiones entre República Dominicana y el Reino de Países Bajos. El artículo 4 del TBI antes mencionado establece que “[c]ada Parte Contratante observará cualquier obligación que pueda haber contraído con respecto a las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante”, permitiendo así que una disputa contractual sea elevada a la protección del tratado.

Es útil resaltar que República Dominicana es signataria del Convenio CIADI pero el mismo no ha sido ratificado, siendo ésta la forma mediante la cual el Estado se convierte en parte del Convenio y queda obligado a su cumplimiento en el marco del derecho público internacional. A pesar de esto, si el inversionista posee la nacionalidad de un Estado parte del Convenio CIADI y existe un TBI con República Dominicana o una cláusula compromisoria en el contrato APP, el inversionista puede acceder al CIADI a través del denominado Mecanismo Complementario.

El Mecanismo Complementario del CIADI ofrece servicios de arbitraje para ciertas diferencias que se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Convenio del CIADI, ya sea porque se refiere a diferencias relativas a inversiones entre un Estado y un nacional extranjero, uno de los cuales no es un Estado Miembro del CIADI o un nacional de un Estado miembro del CIADI; o a diferencias relativas a inversiones que no surjan directamente de una inversión entre un Estado y un nacional extranjero, y donde al menos uno de los cuales sea un Estado Miembro del CIADI o un nacional de un Estado miembro del CIADI.

Mecanismos de compensación disponibles

El artículo 63 de la Ley APP lista las cláusulas obligatorias que deben contener todos los contratos APP. Dentro de éstas se incluyen el mecanismo de resolución de controversias, los supuestos de rescisión y terminación unilateral y anticipada del contrato, las condiciones de renegociación y el régimen de sanciones y las penalidades monetarias ante eventuales incumplimientos de los plazos de inicio y terminación del contrato, del cronograma de ejecución o de las condiciones de disponibilidad y calidad estipuladas en el contrato, entre otras.

El artículo 72 de la Ley APP regula la terminación unilateral y anticipada de los contratos APP por la autoridad contratante y establece causas específicas que dan lugar a la terminación de la relación contractual, dentro de las cuales incluye “la facultad del Estado de resolución unilateral”. Para este caso en específico, dicho artículo señala que el Estado “deberá compensar al adjudicatario por la inversión realizada y por los daños emergentes sufridos, según lo establezca el contrato” pero que “no se aplicarán compensaciones por lucro cesante, quedando las mismas excluidas como criterios de indemnización”.

Aun así, los inversionistas extranjeros que sean nacionales de un Estado que tenga un TBI con República Dominicana, sí pudieran reclamar el lucro cesante ante un tribunal arbitral y aprovecharse de sanciones y penalidades monetarias mayores a aquellas pactadas en el contrato APP. Lo anterior dado a que si bien el marco legal dominicano le reconoce al Estado la facultad de terminar de manera unilateral las relaciones contractuales –por causales establecidas taxativamente en la ley–, y a pesar de la existencia de una cláusula que determina las compensaciones disponibles para los incumplimientos del contrato APP, la República Dominicana pudiera comprometer su responsabilidad en el marco internacional al ejercer esta acción, por ejemplo, violando las expectativas legítimas del inversionista de cara al contrato APP o ejerciendo una expropiación indirecta de la inversión.

Ciertamente la promulgación de la Ley APP atraerá futuras inversiones extranjeras en República Dominicana. Sin embargo, la ley por sí sola no siempre será suficiente para incentivar la inversión ya que los inversionistas suelen tomar en cuenta otros factores, como lo es la existencia de un TBI aplicable y la posibilidad de acudir al arbitraje.

---La autora es abogada. Asociada de la firma de abogados Jiménez Peña.