Nuevas tecnologías y control de la pandemia
La declaración del Estado de emergencia en la República Dominicana y los llamados de alarma en otros países, han supuesto limitaciones severas a la libre circulación de personas y, con ello, han restringido el ejercicio de otros derechos fundamentales: el derecho al trabajo, la libertad de empresa, el derecho de reunión y manifestación, la propiedad privada (en tanto en cuanto no podemos ir a visitar a nuestros familiares, amigos, segundas residencias, etc.). Ello es así, porque el ejercicio de los derechos fundamentales implica que sus contenidos esenciales estén compartidos como vasos comunicantes. No hay, ni puede haber, un disfrute de un derecho sin que ello afecte al ejercicio de otros derechos. Como nos recuerda el jurista alemán KONRAD HESSE, no hay jerarquía entre derechos fundamentales, sino tensión entre ellos, lo que provoca que ninguno esté por encima de otro, ni tenga mayor valor que los demás. Los derechos fundamentales coexisten y conviven en condiciones de igualdad lo que necesariamente provoca el conflicto entre éstos. El conflicto además es necesario y positivo. La Constitución debe ser el instrumento para canalizar la resolución de los mismos que deben concretizarse en una solución única que, en un momento determinado, puede suponer el sacrificio del ejercicio de una parte de estas garantías sobre otras, pero que en modo alguno las anulan y las hacen desaparecer. El derecho a la vida y la salud deben priorizarse y así ha sido hasta ahora en la pandemia del Covid 19, por encima de cualquier ejercicio de libertad individual (libre circulación de personas, derecho de reunión) u otros de carácter económico (trabajo, libertad de empresa y propiedad privada).
En estos momentos en que la enfermedad se encuentra bajo control, pero en modo alguno se avisora su desaparición. Se está planteando la necesaria armonización, convivencia y concordancia práctica de todos ellos mediante las llamadas desescaladas temporales (Francia, Italia, EE.UU) o también llamadas fases (España, Rep.Dom., Australia, Canadá). Y ellos es así, porque no existen derechos fundamentales de naturaleza absoluta, sino de contenido relativo. Tampoco el derecho a la vida tiene un contenido absoluto ya que puede ceder ante otros bienes jurídicos constitucionales, como es la propia vida en el ejercicio de la legítima defensa. Ante esta nueva realidad de difícil decisión, algunos Estados han empezado a tener nuevos rebrotes por precipitarse en su apertura económica (Suecia e Italia), se nos platea a los constitucionalistas aportar soluciones ante nuevos problemas tan complejos como los que está generando el Covid 19. Y es aquí, donde a mi juicio aparecen como necesarios los llamados nuevos derechos fundamentales de la sociedad tecnológica, los llamados derechos de cuarta generación, que han recibido en el derecho constitucional comparado diferentes denominaciones: libertad informática, derecho a la autodeterminación informativa, intimidad informática y derecho a la protección de datos. Su interpretación ha quedado consolidada de manera inequívoca, mediante la constatación de que el derecho fundamental de la protección de datos es un derecho fundamental autónomo, que resulta básico e imprescindible para el reconocimiento y la protección de otros derechos de la persona, sean estos fundamentales o no.
Europa y América miran ahora a Asia -a la que triplican en muertos y contagios- para encontrar una solución tecnológica compatible con el sistema de valores democráticos que ayuden a recuperar la “nueva normalidad social”. Junto a las medidas de distancia social necesarias y uso de mascarillas como nuevo deber constitucional social y civil (MASSO) se hace necesario el control de la enfermedad a nivel sanitario mediante el uso de pruebas masivas y seguras, las llamadas PCR, así como en control digital de los enfermos que están en aislamiento domiciliario y de sus contactos de quienes han dado positivo. El rastreo digital de los contagios funciona básicamente con teléfonos y con tecnología bluetooth. Con independencia de la brecha digital sobre todo vía internet, en los países como el nuestro, la cobertura por telefonía móvil es de más del 80% de la población. Casi todo el mundo tiene un teléfono móvil en la nueva era digital donde además la mayoría de ellos son dispositivos conectados a internet.
El éxito del control digital por teléfonos tanto en Corea del Sur, Singapur o Taiwán ha sido fundamental para controlar el Covid 19 mediante la aplicación de rastreo de contagios TraceTogether, que en estos momentos su cobertura legal está debatiéndose en la Asamblea Nacional Francesa para determinar si requerirá de un uso masivo para ser útil. Con esta tecnología, los teléfonos van registrando códigos que corresponden a otros equipos de personas con las que el usuario tiene un contacto habitual, y esto lo determinará las características de cada país; con quiénes se pase más de 5 minutos o esté a menos de tres metros de distancia. Ese usuario recibirá el aviso de que se haga un test o se ponga en cuarentena, si alguno de esos contactos notifica en los siguientes 14 días que ha dado positivo, sin que sea necesario que se releve la identidad del infectado ni donde se produjo el encuentro.
El sistema tiene dos posibles formatos, con implicaciones para el derecho fundamental de la intimidad y la protección de datos. El centralizado, en donde las autoridades pueden rastrear las identidades con lo que se deberán establecer las garantías normativas y constitucionales necesarias, así como los controles jurisdiccionales, en donde es la propia autoridad gubernativa la que se encarga de avisar a los contactos de quien ha dado positivo. El otro modelo, el descentralizado, mucho menos invasivo para la privacidad, es el propio individuo y no la autoridad pública, la que comunica en su aplicación que ha sido infectado y sus contactos recientes se enteran por una señal que reciben en sus móviles. Estos, a su vez, se conectarán periódicamente con un servidor, donde se registran los códigos de quienes han dado positivo. El método es muy útil, sobre todo para saber a quienes han podido contagiar los pacientes asintomáticos. Su uso debe ser voluntario, los datos anónimos y el uso del bluetooth es más respetuoso con la privacidad que si se utilizara el GPS, que traza los lugares por los que ha pasado el usuario, pero que cada vez son más útiles para localizar y perseguir a presuntos delincuentes. Con independencia del modelo que se pudiera utilizar en la Rep.Dom., pues esto es una decisión de política legislativa trascendental para el control de la enfermedad, estas soluciones tecnológicas han venido para quedarse definitivamente y ellas pueden, no cabe duda, afectar a medio plazo a nuestra privacidad.
La solución para que estos métodos de rastreo lleguen a todos los móviles vendrá de la insólita alianza que ya han anunciado Google y Apple, compañías que controlan el sistema operativo del 99% de los teléfonos, sin contar a China. Desde este mismo mes, tendrán preparadas las especificaciones técnicas que permitan a cada país crear sus propias apps y en unos meses se lanzarán actualizaciones de los sistemas operativos que instalarán esos mecanismos de rastreo. Estas nuevas “CoronaApps” requerirán al menos el 60% de descargas para lograr la “inmunidad digital de rebaño”, según un estudio recientemente publicado del Instituto de Big Data de la Universidad de Oxford. Google y Apple trabajan sobre un modelo descentralizado que apoyan en Europa, Alemania, Suiza, Austria y Estonia, mientras que en Francia y el Reino Unido optan por un modelo centralizado. En Francia, se espera que el Gobierno de Macron apruebe este modelo en lo inmediato si bien ha pedido a Apple modificaciones técnicas, para limitar la privacidad de los usuarios. Expertos en salud pública y juristas constitucionalistas han señalado que estas aplicaciones pueden ayudar a controlar los nuevos brotes del virus que habrá en los procesos de desescalada, no obstante, deberá hacerse respetando y limitando los datos recopilados con las garantías y controles necesarios para evitar la apropiación y comercialización indebida.