El memorándum de entendimiento hoy

La actividad internacional actual implica acuerdos de voluntades entre sujetos de Derecho internacional con capacidad para ello (básicamente Estados y Organismos Internacionales), bien sea en el contexto de la diplomacia multilateral, en el ámbito de los Organismos Internacionales; en el marco de la diplomacia bilateral entre Estados o en las relaciones entre países y corporaciones transnacionales.

Estos entendidos pueden tomar el carácter de memorándum de entendimiento, si su contenido está redactado de conformidad con la práctica internacional relativa a esta modalidad de instrumento jurídico.

La principal característica del memorándum de entendimiento, también denominado en idioma inglés “memorandum of understanding” (“MOU”), entre otras formas de referirse a los mismos, es que su contenido, cuando son formulados de manera fiel a su definición, consigna la intención de no ser vinculantes jurídicamente y, por tal razón, no entran en el ámbito de aplicación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que regula la suscripción de acuerdos entre Estados, ni tampoco en el de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986. Los “MOU”, al no ser vinculantes, tampoco deben estar sujetos al requerimiento de registro, previsto en el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.

La importancia de los “MOU” radica en que constituyen, junto con los acuerdos de confidencialidad, la vía idónea de ir creando un ambiente de confianza y además permite a las partes identificar aspectos de mutuo interés para el establecimiento de acuerdos vinculantes. Recuérdese, que si los entendidos son concertados en el ámbito estatal, los “MOU’s” deben ser formulados y negociados cuidadosamente porque, aunque su redacción no genere obligaciones jurídicamente vinculantes, los Estados suelen cumplirlos cabalmente, en la medida de sus intereses, como cualquier compromiso jurídico, e independientemente del carácter legal de los mismos, debido a la aplicación del principio de buena fe y por la necesidad de salvaguardar su imagen y prestigio internacional, es decir, por consideraciones de naturaleza política más que jurídicas.

Debe destacarse que la denominación del documento no es necesariamente determinante. Puede llamarse “MOU” y constituir un auténtico contrato recíprocamente vinculante, en la medida en que del mismo emanen compromisos, de acuerdo a lo consignado en su contenido. Para evitar la materialización del riesgo que pudiera constituir que un acuerdo de esta naturaleza se torne obligatorio, contrariamente a lo deseado, es fundamental la apropiada redacción de su contenido, teniendo en cuenta en el texto la técnica y precisiones correspondientes y las disposiciones jurídicas aplicables en el caso concreto. Inequívocamente, su contenido debe ser plenamente fiel a la intención de las partes y a la consecuente posición de los firmantes.

Los Estados, los organismos internacionales y otras entidades públicas y privadas pueden conferir a los “MOU” la naturaleza jurídica que deseen, en función de las disposiciones que convengan en incluir en los mismos, dando cumplimiento a una legislación especial, o normativa, o a una costumbre establecida, en el caso de los Estados y a través de reglamentos y procesos instituidos en el caso de los Organismos Internacionales, o bien por mutuo consentimiento en el caso de otras entidades públicas e instituciones privadas.