Asistencia a los nacionales en el exterior
La obligación de proteger y asistir a los nacionales que residen en el exterior en forma permanente o temporal, ha sido y sigue siéndolo hoy, una de las responsabilidades ineludibles del Estado, cuya ejecución suele corresponder a su servicio exterior, requiriéndose para su auténtica efectividad un manejo “cuidadoso, inteligente y oportuno”, que pone a prueba la vocación de servicio, capacidad y formación de los agentes diplomáticos y funcionarios consulares. Debe resaltarse, que la obligación referida precedentemente se fundamenta en la responsabilidad del Estado de origen, en el sentido de atender el bienestar y seguridad de sus nacionales, aun fuera de los límites territoriales. Respecto a la asistencia (diplomática y consular), aunque ésta no tiene las fundamentales implicaciones jurídicas de la protección, suele constituir el grueso de las actividades consulares, y de ella derivan, en muchas instancias, las labores de protección propiamente dichas. La protección de los nacionales en el exterior, fue originalmente una función casi exclusiva de la Institución Consular. Hoy es también una de las obligaciones básicas de la misión diplomática (Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas). Jurídicamente la referida protección se presenta hoy como un reclamo a la “responsabilidad internacional del Estado”, y, tal como coinciden en afirmar tratadistas contemporáneos, consiste básicamente en “velar y hacer que se respete la dignidad del país que representan (las misiones diplomáticas) a través de sus nacionales”, sean éstos individuos o empresas. Recuérdese, al respecto, que “ningún Estado puede verse obligado a defender los intereses de un particular o de una colectividad, en perjuicio de los intereses del país en su conjunto” (D. Antokoletz). Evidentemente, la protección no procede cuando se proponga para el connacional un trato privilegiado en comparación con los nacionales del Estado receptor, salvo que se trate de derechos elementales estipulados por el Derecho internacional, como los concernientes a “la esclavitud, el trabajo infantil y la prostitución”. La función de protección, precisa E. Vilariño, se ejerce tanto en defensa del Estado acreditante, como de sus nacionales, sean personas físicas o jurídicas (también naves y aeronaves con pabellón del Estado acreditante); alcanzando, asimismo, a intereses públicos y particulares. La protección diplomática supone que debe ser realizada por una misión diplomática permanente pero, asimismo, pudiera ser por misiones especiales o mediante la diplomacia directa (o “personal del Jefe de Estado”). La protección (o amparo) se fundamenta en una obligación conforme al Derecho internacional que asegura a los extranjeros que se hallan en el territorio de cualquier Estado un trato “no inferior a cierto grado mínimo” (“nivel mínimo de trato”). Asimismo, puede originarse en acuerdos bilaterales denominados “tratados de establecimiento”. En tratados de comercio de última generación, el concepto de “trato mínimo” aparece regularmente también en el tratamiento de inversiones, como cláusula fundamental (desvinculada de la protección diplomática), incluyendo mecanismos de arbitraje. Igualmente, en el marco del arreglo sobre diferencias en materia de inversión entre Estados y nacionales de otros Estados (CIADI), las empresas y los inversionistas cuentan con mecanismos específicos de arbitraje para la protección de la inversión extranjera. Si bien la protección diplomática es un instrumento imprescindible para la protección internacional del individuo en el campo de los derechos humanos; no sucede lo mismo en el caso de las personas jurídicas (negocios internacionales e inversiones extranjeras), evidenciándose una firme tendencia al desplazamiento de la institución a favor del arbitraje comercial internacional (Díez-Hochleitner), y de otros medios de solución de conflictos. Téngase presente que actualmente determinadas reglas convencionales conceden al individuo el acceso a tribunales internacionales de arbitraje o también, en el contexto de la protección de los derechos humanos, a órganos específicos de garantía y control (Diez de Velasco). Conforme coinciden en afirmar tratadistas contemporáneos, los requerimientos para la puesta en práctica de “las acciones internacionales de la protección diplomática” son: Establecimiento del “criterio de la nacionalidad efectiva” (un Estado no puede proteger a uno de sus nacionales “si éste tiene al mismo tiempo la nacionalidad del Estado culpable del acto ilícito”); la solicitud de protección del interesado debe presentarse “en tiempo y forma”; el connacional previamente debe haber agotado todos los medios de reparación que ofrece la legislación del Estado receptor; el acto que perjudique al connacional debe ser ilícito conforme al Derecho internacional (denegación de justicia, retardo injustificado de su administración, o bien sentencia en contra del Derecho) ; asimismo, una práctica que existe en la mayoría de los Estados y con mayor rigor en Estados Unidos, es la denominada “conducta correcta” o “manos limpias” (“clean hands”) por parte del connacional. Lo precedentemente señalado no impide que los funcionarios correspondientes asistan al connacional, observa P. Cahier, visitándolo en prisión (si fuera el caso), velando por su adecuada defensa o solicitando aclaraciones a las autoridades locales, dentro de los límites permitidos por el Derecho internacional. El autor es embajador de carrera
