Arbitraje y protección diplomática

En el ámbito de los negocios internacionales la inversión de un particular en el exterior ha contado históricamente con la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Sin embargo hoy se considera que tal protección no proporciona al inversor extranjero “suficientes garantías jurídicas” frente al ejercicio del poder público por el Estado de inversión, sostiene J. Díez-Hochleitner, “especialmente en casos de países con escasa estabilidad jurídica o política”, o bien ambas a la vez. No obstante, es justo reconocer igualmente, añade el catedrático de derecho internacional citado, que la protección diplomática continúa siendo un imprescindible instrumento para la protección internacional del individuo, esencialmente en el campo de los derechos humanos. No sucede lo mismo en el caso de las personas jurídicas, respecto a las cuales se evidencia una firme tendencia al desplazamiento de la institución a favor del arbitraje comercial internacional. Empero, actualmente no es infrecuente que las empresas instaladas en el exterior, cuando las circunstancias así lo ameriten, soliciten protección (o asistencia) a las misiones diplomáticas y consulares del país de origen de la empresa, o de sus propietarios, en la nación sede de la inversión. Debe tenerse presente, sin embargo, que hoy suelen concertarse tratados en este ámbito (o también los denominados “contratos de Estado”), incorporando “procedimientos directos” de arbitraje que permiten que un inversionista o empresa extranjera pueda “accionar”, cuando las circunstancias lo requieran, en contra del Estado huésped respectivo. Incluso en tales tratados podrían constar cláusulas que impidan acudir a la protección diplomática. Tómese en cuenta que los Estados signatarios de la OMC y de acuerdos de libre comercio, pueden acudir a los procedimientos arbitrales que ellos establecen. Y también, que se podría disponer del CIADI: “Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones” (Banco Mundial), que establece el convenio del mismo nombre, entre otros fundamentales mecanismos. Recuérdese, en igual contexto, que los requerimientos para la puesta en práctica de “las acciones internacionales de la protección diplomática”, según coinciden en afirmar tratadistas contemporáneos, son: a) Establecimiento “del criterio de la nacionalidad efectiva”. Un Estado no puede proteger a uno de sus nacionales “si este tiene al mismo tiempo la nacionalidad del Estado culpable del acto ilícito”. Es posible también formular declaraciones en nombre de sociedades que posean la nacionalidad del Estado demandante; b) Ninguna acción internacional de un Estado será admisible si previamente el particular no ha agotado todos los medios de reparación que ofrece la legislación del Estado correspondiente; c) El acto que perjudique al connacional debe ser ilícito con relación al derecho internacional (denegación de justicia, retardo injustificado de su administración, o bien sentencia en contra del Derecho). Asimismo, otra condición “aunque discutible para determinados autores”, es la llamada “conducta correcta” (“clean hands”) por parte del connacional. Es decir que el connacional no haya provocado por su propio comportamiento el daño que se alega. Esa práctica, señala A. Gómez-Robledo Verduzco, existe por parte de la mayoría de los Estados, con mayor rigor por Estados Unidos. En lo concerniente al arbitraje comercial, es evidente que con ascendente frecuencia éste va ganando terreno como mecanismo flexible, rápido, confiable y efectivo para resolución de controversias mercantiles, afirma J. C. Fernández Rozas. Avance que se hace patente en su acogida, particularmente en Latinoamérica, donde se incluye la figura del arbitraje dentro de las Constituciones Políticas de varios países, a través de la incorporación de tratados universales y regionales con relación al arbitraje, y mediante la adaptación de nuevas leyes o la reforma de leyes existentes que los gobiernan. La República Dominicana cuenta, desde el 2008, con la Ley No.489-08 de Arbitraje Comercial. Este proceso evolutivo, añade el tratadista referido, bajo la influencia de la Ley Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL de 1985, ha resultado decisivo hasta el punto de que prácticamente todos los países latinoamericanos la han tomado como referente principal, o incluso, como en algunos casos, (para el arbitraje internacional) único. Como resultado de ello, los obstáculos legales más importantes que tradicionalmente impedían que el arbitraje se transformara en el método más efectivo y utilizado para resolver controversias comerciales internacionales en América Latina, han sido por fin suprimidos y han encontrado una solución consonante con la prevista en cuerpos legales de países del resto del mundo, especialmente de aquellos más familiarizados con la práctica de este eficaz procedimiento de arreglo de controversias. El autor es Premio Nacional de Didácticay Diplomático de carrera.