El estado de necesidad

Rodolfo Luis Vigo está convencido de que las fa­cultades de Derecho, en la formación de grado, preparan aboga­dos para que ejerzan bajo el Estado de Derecho y no, como debiese ser, bajo el Estado Constitucional de Derecho. Cuando veo o es­cucho a comunicadores o abogados aferrarse ciega­mente a una norma o re­gla de derecho para funda­mentar criterios, deploro su desactualización, pues la estructura lógica de los principios, propia de la constitucionalización del derecho, no se presta para premisas de silogismos y, por consiguiente, para su aplicación subsuntiva.

De ahí que conocer lo que establecen las normas no equivalga ya a saber dere­cho, como ocurría cuando predominó entre nosotros el Estado de Derecho. Eso es lo que el propio Vigo lla­ma “juridicismo” inercial o acrítico. Para operar el derecho en la actualidad, bajo el imperio del Esta­do Constitucional de De­recho, es necesario asumir las teorías jurídicas, identi­ficar las variadas respues­tas disponibles –explícitas e implícitas- para el he­cho implicado en el caso analizado, y muy particu­larmente, concretar la va­lidez de las normas desde la Constitución, texto que establece las bases éticas o axiológicas de la conviven­cia social.

Y ya que me refiero a la convivencia social, me apre­suro a aclarar que se trata de un valor constitucional plasmado en el preámbulo y en el art. 8 de nuestra Ley Sustantiva, siendo “función esencial del Estado” su pro­tección efectiva. Sabemos que en virtud del art. 262 del mismo texto, los esta­dos de excepción deben ser autorizados por el Congre­so Nacional, aunque el cons­tituyente no fue igualmen­te categórico en el siguiente artículo al consignar que el presidente de la República “podrá solicitar al Congreso Nacional” la declaratoria del Estado de Defensa, dejando así en dudas la imperiosidad del consentimiento de los le­gisladores que, sin embargo, retomó en el art. 266.

Pero olvidémonos de este serpenteo normativo y su­pongamos que el país sufre una agresión armada exter­na y que el Congreso Nacio­nal no le apruebe el Estado de Defensa al presidente de la República, órgano consti­tucional del Estado sobre el que recae también la “fun­ción esencial” de proteger nuestra integridad territo­rial y el bienestar general como ordena el art. 8 de la Constitución. ¿Qué proce­dería? ¿Qué el Jefe de Esta­do permita indiferentemen­te que el país sea ocupado o que por encima de la re­nuencia del Poder Legisla­tivo le ordene a las fuerzas armadas asumir la defensa de la nación? Igualmente, supongamos que le nieguen la extensión del Estado de Emergencia y que el CO­VID-19 se propague meteó­ricamente y ponga en serio riesgo la vida y salud de los dominicanos, ¿qué salida tendría el mandatario?

Es lo que Rafael Biesa de­fine como estado de nece­sidad, expresión que lue­go hizo suya Néstor Pedro Sagués, y que según uno y otro “justifica excepciones al principio de separación de los poderes. Así, de exis­tir tal estado, es posible que un poder ejerza competen­cias de otro… La necesidad autorizaría, pues, transgre­siones a reglas de distribu­ción de competencias entre los poderes”. La doctrina sui­za sostiene la primacía de las normas constitucionales que, entre otras, aluden a los fines del Estado sobre las de tipo instrumental u organizativo, y que el derecho de necesi­dad, inherente a toda Consti­tución pese a no encontrarse expresamente previsto, pre­valecería “como un medio de cobertura de una laguna constitucional”.

De manera que cuando el derecho de necesidad colide con el derecho constitucio­nal, procede evadir el texto supremo por el interés públi­co. Sagués pone el dedo en la llaga: “En base al principio de conservación del Estado, o de su legítima defensa, se postu­la como derecho natural del mismo su aptitud de evadir­se de la Constitución si la ne­cesidad lo impone. De darse una real situación de necesi­dad, surgiría un derecho de necesidad con potencialidad para producir el nacimien­to, la alteración o la desapa­rición de cualquier norma del ordenamiento jurídico, in­cluso la Constitución, susci­tándose un deber de salir de la legalidad de ser ello indis­pensable”.

En su obra “La Constitu­ción bajo tensión”, el formi­dable autor argentino abor­da el tema desde la óptica de la imposibilidad racio­nal del cumplimiento de la Carta Magna, situación que “acaece si su ejecución, aun­que materialmente factible, conduce a un absurdo ma­yúsculo, apto para quebrar el sistema político o causar la desintegración de la comuni­dad”, en cuyo caso debe eva­dirse el cumplimiento cons­titucional. Los ejemplos son muy contados, pues como explica el mismo Sagués, se­ría muy extraño que un Esta­do prefiera desaparecer o su­mergir a su población en una crisis devastadora antes que incumplir la Constitución.

En efecto, si el cumpli­miento formal de la Ley Fundamental provocase la desintegración social, ella su­cumbiría por igual, y no sería lógica ni sensata esa alterna­tiva de suicidio constitucio­nal. Sagués señala que “si se admite que el Estado es un producto natural y necesario para la convivencia humana, y sin el cual resulta inconcebi­ble la coexistencia social… el Estado aparece como sujeto indispensable y fundante, de tal modo que con prescin­dencia de él tales metas no pueden obtenerse, no ca­biendo otra alternativa que reconocerle un derecho na­tural a la subsistencia y con­servación, no tanto en fun­ción de sí mismo, sino de la sociedad y de los hombres a los cuales debe servir”.

Otros autores concluyen exactamente igual, como el eminente profesor Manuel Rebollo Puig, especialis­ta consagrado en Derecho Administrativo, quien ad­mite que la Administración “sin habilitación legal y has­ta con vulneraciones de las normas” puede actuar ante peligros concretos y graves que afecten la vida social, imponiendo “todo géne­ro de deberes y límites a los ciudadanos, e incluso ac­tuar contra legem en tanto que el peligro no se pueda conjurar por los medios pre­vistos por las normas”.

El fundamento de esta teo­ría, como expresa el catedrá­tico español Vicente Alva­rez García, autor de la obra “El concepto de necesidad en Derecho Público”, es que el Derecho es remedio pa­ra obtener determinados fi­nes sociales y no, como al­gunos todavía creen, un fin en sí mismo. Por tanto, aña­de Alvarez García, “el Dere­cho nunca puede ser un obs­táculo para conseguir hasta los fines vitales de la sociedad confiados a la Administra­ción… Las normas no pue­den ser impedimento para que las autoridades logren los fines para los que exis­ten”, y en caso de que se eri­jan como barreras para que los poderes públicos puedan garantizar los mínimos de la convivencia, “pueden actuar al margen de ellas e inclu­so en contra de ellas”, como sentencia Rebollo Puig.

Siendo así, y ante el hipo­tético escenario de que el Congreso Nacional, cuya cámara baja está controlada por la oposición, se negase a extender el Estado de Emer­gencia, el presidente de la República pudiera proceder en interés de la colectividad y de la convivencia social, disponiendo por decreto las restricciones que resulten absolutamente necesarias, aún implicase la evasión de la mismísima Constitución. Después de todo, como con­sidera Sagués, la necesidad genera un derecho supra­constitucional que despla­za la lógica jurídica de la normalidad, doblegando las normas –aún sean sus­tantivas- a la lógica jurídi­ca de la necesidad, y resul­taría suicida apegarse a pie juntillas a los arts. 262 y si­guientes antes que obrar al margen de dichas normas y conforme las bases axioló­gicas del bienestar general, valor constitucional que el Estado debe efectivamente proteger.