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La República sábado, 05 de mayo de 2018

EX FACTO ORITUR IUS

El secreto profesional y el lavado de activos

  • El secreto profesional y el lavado de activos
Alejandro Moscoso Segarra
JUEZ DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Santo Domingo

Con la entrada en vigencia de la ley 155-17 contra el lavado de activos y financiamiento al terrorismo, se dio un paso de avance importante en el marco de la política criminal del Estado dirigida a ofrecer respuesta efectiva y eficaz al crimen organizado y al terrorismo. Como toda nueva legislación es normal que se generen distintos enfoques jurídicos que luego los tribunales irán interpretando en sus decisiones. En este sentido, esta novedosa normativa en algunos de sus articulados ha originado preocupaciones, como es el caso del tema que nos ocupa, sobre el ejercicio de las profesiones liberales y el secreto profesional, de manera especial entre los profesionales del derecho.

El propósito de estas palabras es ver cuáles han sido las discusiones y las interpretaciones que se han dado, en otras latitudes, en especial en la Unión Europea.

Como es sabido, los profesionales del derecho en su ejercicio no solo se limitan a asistir a sus clientes en asuntos litigiosos o en el derecho constitucional a la defensa que le asiste a todo procesado, sino que, del mismo modo, ofrece servicios de consultorías para la ejecución de una amplia gama de negocios, de gestión y administración de bienes, constitución de personas jurídicas, entre otros asuntos que pueden prestarse al lavado de activos. En este sentido, el art. 33 acápite e, de la ley 155-17, considera entre los sujetos obligados no financieros a las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividades profesionales como los abogados, notarios, contadores y otros profesionales jurídicos, al tiempo que delimita una serie de actuaciones donde los profesionales del derecho tienen prácticamente las mismas obligaciones que los sujetos obligados del sector financiero formal. Estas obligaciones fueron asumidas por la ley que analizamos, literalmente de las recomendaciones del GAFI.

Con relación al secreto profesional, la ley 155-17 establece en su art. 57 que las disposiciones legales relativas al secreto o reserva bancaria y al secreto profesional no pueden ser óbice para que los sujetos obligados cumplan con las obligaciones que le impone la ley.

Cuando nos referimos al secreto profesional podríamos decir que es una obligación, en ocasiones establecida en la ley de manera expresa, que tienen determinadas profesiones de guardar en secreto las informaciones que les suministran sus clientes, partiendo de que estas informaciones les fueron dadas en el marco de la confianza que le tienen a su abogado. La cuestión está en determinar en qué ámbito de su ejercicio profesional se aplicaría el secreto profesional al momento de recibir la información suministrada por su cliente.

Esta reglamentación no solo ha generado preocupación entre los profesionales del derecho de nuestro país, sino en gran parte de las naciones que en sus momentos asumieron las recomendaciones en este sentido del GAFI; para que tengamos una idea veamos la situación en la comunidad europea.

Las organizaciones de abogados del viejo mundo han interpuesto acciones judiciales (alegando la violación al secreto profesional) contra estas normativas, sobre las cuales se han dado sentencias importantes en distintos tribunales de la Unión Europea; veamos algunas sentencias de relevancia al respecto: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), refriéndose a la normativa de Bélgica sobre el lavado de activos con relación al secreto profesional, estableció mediante sentencia de junio del 2007, rechazando que se produzca la violación aducida del secreto profesional entre abogados y clientes. Consideró en esta sentencia que las obligaciones a que es sometido un abogado que actúa en el marco de su ejercicio profesional óde dar información a las autoridades competentes en asuntos relativos al blanqueo de capitales, denominación dada en Europa, por voluntad propia, de situaciones que pudiera ser indicio de blanqueo de capitalesó no constituye una violación del derecho a un proceso justo. Continúa este tribunal considerando que los abogados únicamente están sometidos a las obligaciones de información o colaboración en la medida que representen a su cliente de manera especial en las transacciones, específicamente de carácter financiero e inmobiliario contempladas en la ley o cuando actúan en nombre de estos en las transacciones referidas. En el considerando que sigue es donde hace énfasis este tribunal, cuando determina que desde el instante en que la asistencia de abogado se solicita para desempeñar el rol de defensa o representación en los tribunales o en el marco del asesoramiento sobre un proceso judicial, el abogado quedará liberado de las obligaciones de información y colaboración, sin que tenga relevancia que la información se dé antes, durante o después del proceso judicial. Dice el TJEU que esto contribuye a preservar un proceso justo.

Por otro lado, en una importante sentencia y en este mismo sentido los abogados franceses (el caso Michaud vs France), incoaron acciones ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), refiriéndose a que la intromisión del secreto profesional del abogado lesiona el derecho a la vida privada, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones del artículo 8 CEDH.

Las interpretaciones que ha realizado el  TEDH giran en el sentido de que las relaciones confidenciales entre el abogado y sus clientes están protegidas por el derecho a la intimidad del art.8 CEDH; sin embargo, estas no tienen un  carácter absoluto, y agrega que las intervenciones al derecho a la intimidad pueden ser legítimas en determinadas circunstancias que estén establecidas  en la ley; también agrega que la legislación francesa impugnada señala que estas exigencias se aplica a los abogados cuando, en su ejercicio, realizan por cuenta de su cliente una transacción financiera o de bienes e indica todas las actividades que recomienda el GAFI y que fueron recogidas en el art.33  de la ley nuestra.

Es decir, para el TEDH se presentan dos elementos fundamentales para medir la violación al secreto profesional; el primero de ellos óque es la obligación de dar información sobre la posibilidad de que se configure el tipo de lavadoó se limita de manera particular a las actividades que se encuentran al margen de la misión de defensa confiada a los abogados. En segundo lugar, estableció el TEDH que la legislación gala consigna de manera expresa que los profesionales del derecho no están sujetos a estas obligaciones cuando se refiere a acciones de carácter judicial o se refiera a informaciones recibidas antes, durante o después de un proceso judicial.  

Con relación al asesoramiento jurídico las directivas europeas establecen que este queda excluido del secreto profesional cuando se dan tres condiciones: 1) cuando el jurista está implicado en actividades de lavado de activos o de terrorismo; 2) cuando la pretensión del asesoramiento jurídico sea el lavado o financiamiento del terrorismo; 3) y cuando el abogado esté consciente de que el cliente requiere asesoramiento jurídico para fines de lavado o financiamiento de terrorismo.  

En definitiva, en el caso que nos ocupa, es necesario hacer un test de ponderación con relación a qué debe prevalecer entre la seguridad de los estados lesionada por el crimen organizado y el terrorismo y la protección de derechos como el secreto profesional y el derecho a la intimidad.

 Es indudable, como dirían los tribunales europeos, que la injerencia de la autoridad en algunos derechos fundamentales debe estar “prevista en la ley” y es “necesaria en una sociedad democrática” con el propósito de preservar la seguridad nacional. Es decir, el secreto profesional debe ceder en determinadas circunstancias como sería persecución de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, con la finalidad de proteger ócomo establece la ley 155-17ó nuestras instituciones democráticas.

Decano de Derecho UNAPEC